Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 248/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0055934

Recurso de Apelación 248/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 317/2016

APELANTE::BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO

APELADO::D./Dña. Bernardo

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 255/2017

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 317/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Bernardo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/11/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por Bernardo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

Debo declarar y declaro declarar la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2009 con número de orden 20090471100000013874. Igualmente debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a restituir a los actores la suma de 130.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, con la recíproca devolución a la demandada de las acciones canjeadas obligatoriamente.

Debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de las costas del presente procedimiento.'

Posteriormente, en fecha 14 de diciembre de 2016, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO

Aclarar la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2016 , cuyo fallo queda redactado de la siguiente manera:

Que estimando la demanda presentada por Bernardo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

Debo declarar y declaro declarar la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2009 con número de orden 20090471100000013874. Igualmente debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a devolver a los actores el importe de la suscripción con deducción de los dividendos, intereses o rendimientos de cualquier tipo en su caso abonados a los demandantes, más los intereses legales.

Debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de mayo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de junio de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 6 de octubre de 2009, D. Bernardo y Doña Valle suscribieron 130 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones, por importe de 130.000 €, con 'Banco Popular Español, S.A.'.

Doña Valle falleció el 1 de septiembre de 2010, siendo D. Bernardo adjudicatario de los referidos títulos.

Con posterioridad, aún cuando el canje no iba a producirse hasta el 23 de octubre de 2013, hubo que proceder al mismo en fecha 25 de mayo de 2012.

La diferencia entre la cantidad invertida inicialmente y resultante del canje, motivó la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción, subsidiariamente la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria, subsidiariamente la apreciación de conducta negligente por parte de la demandada y, finalmente, subsidiariamente por enriquecimiento injusto; solicitando, en cualquiera de los casos, la condena de la entidad bancaria a abonar a la actora la totalidad del capital invertido más los gastos de custodia repercutidos, siendo minorado en la cuantía de los intereses percibidos, más el interés legal devengado desde la fecha en que se llevó a cabo la inversión.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación versa sobre la caducidad.

A dichos efectos, hemos de remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato ni con el momento en que se produjo el canje por acciones.

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que `la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantesÂ?. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio ', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce `la realización de todas las obligacionesÂ? ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), `cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generóÂ? ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : Â?Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de1928 dijo que Â?la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'. La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En definitiva, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , sobre el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, establece que el cómputo del plazo de caducidad comienza en la fecha en que se tiene conciencia del error, si éste es posterior a la consumación; si el error es anterior a la consumación, entonces, el plazo de caducidad empezará a contar a partir de la fecha de consumación.

En el supuesto que nos ocupa, la acción no se encuentra caducada, puesto que en el momento de interponerse la demanda (7 de marzo de 2016) continúa la relación contractual entre las partes, subsistiendo el contrato celebrado. En cualquier caso, si determinamos que el inicio del cómputo es el momento en que el actor tiene conocimiento del error, entiende esta Sala que esa fecha coincidiría con aquélla en que se produjo el canje por acciones (25 de mayo de 2012); por tanto, no han transcurrido cuatro años desde dicha toma de conocimiento hasta el momento en que se presenta la demanda con la que se inicia este procedimiento, lo que nos lleva a desestimar la caducidad alegada por la parte apelante.

TERCERO.- La demandada, con carácter previo a celebrar este tipo de contratos, debería cumplir lo dispuesto en el art. 79 bis apartado seis de LMV, según el cual 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Ello obliga a que se realice el test de idoneidad, referido en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 , el cual establece lo siguiente: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

De acuerdo con el art. 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales: determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, no siendo suficiente que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que ha de proporcionarse suficiente información para que se pueda emitir un consentimiento válido.

El artículo 74 del Real Decreto 217/2008 determina que 'A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes :a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes', datos que no han sido reflejados documentalmente en el presente supuesto.

Al actor no se le practicó el test de conveniencia, circunstancia que evidencia la falta de observancia de los preceptos citados.

Los adquirentes del producto eran inversores conservadores y minoristas, con estudios primarios, siendo su titulación de graduado escolar, el Sr. Bernardo era panadero y su esposa se dedicaba a las tareas del hogar; atendiendo a dicho perfil, esta Sala considera que ambos carecían de conocimientos financieros suficientes y necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquirían y los riesgos que conllevaba, máxime si tenemos en cuenta la complejidad del mismo, lo que exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el adquirente.

La entidad bancaria ha de acreditar que el adquirente tenía conocimientos financieros suficientes para suscribir el producto y que se le proporcionó información veraz y suficiente para su comprensión, produciéndose la inversión de la carga de la prueba; no habiéndose acreditado dichos extremos, puesto que únicamente ha propuesto la prueba documental y la de interrogatorio del actor, habiendo sido inadmitida esta última, ya que las manifestaciones de D. Bernardo se encuentran contenidas en la demanda; cabe concluir que el perfil del cliente no era el adecuado para proceder a dicha adquisición y que la entidad bancaria obvió su obligación de proporcionar la información necesaria en este caso, omisiones que generaron error en el consentimiento prestado por el actor y su esposa.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable de los adquirentes del producto, que confiaron, de forma absoluta, en el asesoramiento y consejo que le ofrecía la demandada para realizar sus inversiones. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala; desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Matud Juristo, en representación del 'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de 14 de diciembre de 2016; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0248-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 248/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe