Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 553/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000553/2016
NIG: 3501647120120000556
Resolución:Sentencia 000255/2017
Proc. origen: Concurso abreviado Nº proc. origen: 0000059/2012-10
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Sergio ; Abogado: Adolfo Nuñez Astray
Apelado: Inmobiliaria Masar Canarias S.L.; Procurador: Adriana Dominguez Cabrera
Apelante: AUTOS CABRERA MEDINA; Procurador: Octavio Esteva Navarro
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de abril de 2017.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil
nº 2 de Las Palmas en los autos referenciados (Concurso Abreviado nº59/2012) seguidos a instancia de D.
Sergio , Administrador Concursal de Inmobiliaria Masar Canarias, S.L., como apelado en esta instancia y
asistido por el Letrado don Adolfo Núñez Astay, contra INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L., como parte
apelado en esta instancia, representado por la Procuradora doña Adriana Domínguez Cabrera y asistido por
el Letrado don Adolfo Nuñez Astay, también contra AUTOS CABRERA MEDINA, como parte apelante en esta
instancia, representado por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y asistido por el Letrado don Marcial

Francisco Hernández Cabrera, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015 en el Incidente Concursal número 10, surgido en el Procedimiento de Concurso de Acreedores número 59/2012,cuya parte dispositiva literalmente establece: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada a instancia de la AC DE INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL contra la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL Y AUTOS CABRERA MEDINA SL Y DON Iván declarando La ineficacia del pago por importe de 1.548.036,57 € a favor de AUTOS CABRERA MEDINA SL al que hace referencia el acuerdo transaccional de fecha 18 de septiembre de 2012 derivado del procedimiento principal y medidas cautelares del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife, que lo tramitó bajo el nº de autos 288/2012. La condena a AUTOS CABRERA MEDINA SL a la restitución de la cantidad recibida en su día, más los intereses devengados hasta la fecha de su efectiva devolución. La actuación de mala fe de INMOBILIARIA MASAR y de AUTOS CABRERA MEDINA SL, con la consecuencia expresamente señalada por el Artículo 73.3 LC: la calificación del crédito de ésta última como concursal subordinado, todo ello sin hacer imposición de costas a las partes por la existencia de dudas de derecho conforme se expone en FD octavo de la presente resolución.



SEGUNDO.- Dicho Auto, se recurrió en apelación por la parte demandada la entidad AUTOS CABRERA MEDINA SL , con base a los hechos y fundamentos que son de ver en su escrito. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la administración concursal de la entidad demandada la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL, se ejercitó una acción de reintegración de la masa de la concursada, solicitando se declaren declarara la ineficacia del acuerdo transaccional y del pago por importe de 1.548.036,57 € ;La condena a AUTOS CABRERA MEDINA SL a la restitución de la cantidad recibida en su día, más los intereses devengados hasta la fecha de su efectiva devolución; La actuación de mala fe de INMOBILIARIA MASAR y de AUTOS CABRERA MEDINA SL, con la consecuencia expresamente señalada por el Artículo 73.3 LC: la calificación del crédito de ésta última como concursal subordinado.

La demanda fue estimada parcialmente y la entidad AUTOS CABRERA MEDINA SL , , interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- La primera cuestión que suscita en este recurso, es la unión a esta pieza de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.015, dictada en el incidente concursal nº 9 derivado de este mismo concurso y presentada en ese Juzgado el 30 de octubre de 2.05. La misma se une a los autos mediante diligencia de Ordenación de 13 de noviembre de 2.015 después del juicio, después del juicio y antes de la sentencia sin que ninguno de los demandados hicieran la menor manifestación al respecto. DE lo que se desprende que conocían el escrito del administrador concursal, mediante el traslado a través del salón de procuradores y sino debieron de impugnar la diligencia donde se une una escrito de la parte actora sin el preceptivo traslado del salón de procuradores.

Por otro lado en el activo del juicio el letrado de la administración judicial señalo que el viernes pasado se presento la sentencia de Dª. Genoveva en la que los demandados se allanan a la sentencia y en este supuesto se oponen a pesar del paralelismo en los dos procedimientos... Declaración que hace el letrado en conclusiones y ninguno de los demandados señala nada la respecto, cuando en la propia demanda de este incidente se hace relación a la otra demanda y la relación de ambas.

Entiende la recurrente que se ha admitido una prueba sin la contradicción necesaria de la prueba aportada lo que debe de llevar a la nulidad de la supuesta aportación, sin embargo para alegar una nulidad es necesario Sin embargo el art. 228 de la LEC señala que.

Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La supuesta infracción pudo ser denunciada con anterioridad a ponerse la sentencia que puso fin al procedimiento, bien denunciando la unión de un documento que no conocían, al no darse el preceptivo traslado por el salón de procuradores o denunciando la alegación del letrado de la administración, de alegar una sentencia que no había sido objeto de prueba en las actuaciones.

Pero es más la recurrente no señala, donde la sentencia del juzgado de lo Mercantil, funda su fallo, en la sentencia del propio Juzgado de lo Mercantil, del incidente nº 9 de este concurso, es decir hasta que punto es un documento que sirve de prueba en esta resolución.

En atención a lo expuesto este motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- El artículo 71 de la Ley Concursal establece que 'declarado el concurso serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiese existido intención fraudulenta', estableciendo a continuación determinados supuestos en los que se deduce iuris et de iure o iuris tantum el perjuicio patrimonial. La finalidad de las acciones de reintegración es rescindir, dejar sin efecto los actos realizados por el deudor, en el periodo de tiempo establecido en la ley, que hayan supuesto un perjuicio para su patrimonio, una disminución del mismo, o de su valor, se trata de aumentar la masa activa del concurso con aquellos bienes y derechos que salieron indebidamente del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso.

Dos son los requisitos que debe reunir el acto impugnado para que pueda rescindirse: haber sido realizado en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso y ser perjudicial para la masa activa. El presupuesto objetivo para el ejercicio de las acciones de reintegración es que el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa. Quien ejercita la acción de reintegración debe probar que los actos realizados por el deudor en el periodo de sospecha son perjudiciales para la masa activa. La Ley Concursal facilita esta prueba estableciendo una serie de presunciones del perjuicio patrimonial: presunciones iuris et de iure que no admiten prueba en contrario, y presunciones iuris tantum que admiten prueba en contrario. Las presunciones iuris et de iure, se fundamentan en la inexistencia de contraprestación o contrapartida y no requieren que se valoren sus efectos perjudiciales. No admiten prueba en contrario. Entre ellas se encuentran los actos de disposición del deudor realizados a título gratuito en el periodo sospechoso, salvo las liberalidades de uso. El fundamento está en que existiendo acreedores no está justificado que se realicen actos de liberalidad.

Por otro lado las presunciones iuris tantum del perjuicio patrimonial está recogida en el párrafo 3 del art. 71 de LEC donde se establece: 1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

En estos supuestos necesitan la prueba de la ausencia del perjuicio para la masa de acreedores para que no se proceda a su rescisión El perjuicio para la masa activa, es el requisito para declarar la recisión de las demás operaciones realizadas en los dos últimos años, probar este perjuicio o la ausencia del mismo, es el que mayor problema plantea el conocimiento de las acciones de reintegración, y como señala la sentencia de 10 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ha sido objeto de diversas interpretaciones por la doctrina y la jurisprudencia, que han avanzado en la precisión del concepto con la intención de evitar una ampliación excesiva del perjuicio patrimonial. Se considera que valorar si el acto ha sido o no perjudicial, deben valorarse todas las circunstancias concurrentes a fin de comprobar si se ha producido o no un sacrificio patrimonial justificado ( STS de 27 de octubre de 2010). En lo que sí se está de acuerdo es que el perjuicio se ha de determinar en el momento en el que el acto objeto de examen fue realizado, en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento y no cuando se ejercita la acción de reintegración o se declara el concurso.



CUARTO.- La citada pretensión deriva del siguiente relato fáctico, que se recoge en la sentencia y no se discute en esta instancia: AUTOS CABRERA MEDINA S.L., a través de su representación procesal y mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2012, instó Demanda de procedimiento ordinario en reclamación de cantidad contra INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. y contra DON Iván , que en copia se acompaña como documento nº 2.

La acción tiene su origen en el incumplimiento de los contratos privados de compraventa suscritos por las partes el 25 de marzo de 2003, de los siguientes inmuebles a construir en sendas parcelas sitas en la denominada 'Capellanía de Yagabo' del municipio de Arrecife, a saber: Parcela NUM006 : 1.- Piso en la planta NUM000 , letra NUM001 del Portal NUM002 , con plaza de garaje.

2.- Piso en la planta NUM003 , letra NUM001 del Portal NUM002 , con plaza de garaje.

Parcela NUM004 1.- Piso en la planta NUM003 , letra NUM004 del Portal NUM005 , con plaza de garaje.

2.- Piso en la planta NUM003 , letra NUM001 del Portal NUM005 , con plaza de garaje.

3.- Piso en la planta NUM000 , letra NUM004 del Portal NUM005 , con plaza de garaje.

DON Iván , Administrador Único de INMASAR CANARIAS, suscribió el contrato no sólo en tal condición, sino también en condición de avalista personal del cumplimiento del mismo. Las pretensiones que constaban en el suplico de la referida demanda eran las siguientes: Declaración de la suscripción de los cinco contratos de compraventa con fecha límite de entrega y aval del Sr. Iván Respecto de las 2 viviendas en la parcela NUM006 Entrega de la posesión de las viviendas construidas en las condiciones pactadas, en los 15 días siguientes a la fecha de la sentencia.

Subsidiariamente, el reintegro de las cantidades abonadas por la actora (747.000 €) más la cantidad pactada en contrato como daños y perjuicios (60.000 € en cada caso, es decir, 120.000 €); lo que importa un total de 867.000 €.

Respecto de las 3 viviendas en la parcela NUM004 : Resolución de los contratos de compraventa suscritos en su día, y Condena al reintegro de las cantidades abonadas por la actora (1.056.036,31 €) más la cantidad pactada en contrato como daños y perjuicios (60.000 € en cada caso, es decir, 180.000 €); lo que importa un total de 1.236.036,31 € La parte actora solicitó asimismo, de forma coetánea a la demanda, la adopción de medidas cautelar consistente en el embargo de los bienes del codemandado DON Iván , Administrador Único de INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, para asegurar el cumplimento de una eventual condena.

Es de destacar que en la referida solicitud, se hacía constar expresamente 'que no se ha podido encontrar ningún bien propiedad de la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. que no sea ya objeto de innumerables embargos' (pág. 46).... Y se refiere concretamente a 'las innumerables anotaciones de embargo que figuran a favor de diferentes compradores que han procedido a la resolución judicial de los contratos que les unían' (pág. 47).

Correspondió el conocimiento del procedimiento principal y medidas cautelares al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife, que lo tramitó bajo el nº de autos 288/2012.

El 18 de septiembre de 2012 y ante el Juzgado antes mencionado, se extiende Acta de Comparecencia ante el Secretario Judicial -que en copia se acompaña como documento nº 3, en el que las representaciones procesales de las partes personadas en el Procedimiento Ordinario 343/2012, AUTOS CABRERA MEDINA e INMOBILIARIA MASAR, manifiestan literalmente: 'Que las partes han llegado a un acuerdo tanto en la pieza de medidas cautelares como en el principal, en los términos siguientes que son: La parte demandada entrega en este acto cheques bancarios cuya copia se adjunta, por importe de 1.548.036,57 euros.

Que con la entrega de las sumas quedan saldadas las relaciones comerciales habida (s) entre las partes, no teniendo nada que reclamar por ningún concepto en el procedimiento que dio lugar al juicio ordinario 343/12.

Solicitando que no haya condena en costas a la parte demandada. Que solicitan el archivo de las medidas cautelares y que se dicte auto de homologación en la pieza principal en los términos que acaban de exponer'.

El acuerdo fue homologado mediante Auto dictado con esa misma fecha, que se adjunta como documento nº 4, dando por finalizado el proceso.

La transacción y el pago constituyen el objeto de la presente acción de reintegración, por ser perfecta y absolutamente subsumible en los presupuestos señalados por el Artículo 71 de la Ley Concursal, como más adelante se explicitará;

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, es que la resolución impugnada pretende rescindir un pago efectuado en sede judicial, basándose en que constituye un acto prejudicial para la masa, obviando el efecto de cosa juzgada.

Pretende pues la parte que el auto que aprueba una transacción judicial produce el efecto de cosa Juzgada.

La cosa juzgada, es el efecto impeditivo que, en un proceso judicial, ocasiona la preexistencia de una sentencia judicial firme dictada sobre el mismo objeto. Es firme una sentencia judicial cuando en derecho no caben contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Este efecto impeditivo se traduce en el respeto y subordinación a lo decidido sobre lo mismo, en un juicio anterior. Por ello también se le define como la fuerza que atribuye el derecho a los resultados del proceso. Habitualmente se utiliza como un medio de defensa frente a una nueva demanda planteada sobre idéntico objeto que lo fue de otra controversia ya sentenciada, y que le cierra el paso.

La cosa Juzgada tiene dos vertientes: Cosa juzgada formal: es aquella que implica la imposibilidad que una determinada decisión sea recurrida, o sea, la improcedencia o cierre de los recursos procesales contra ésta. En otras palabras, una resolución judicial que goza de esta clase de cosa juzgada no puede ser objeto de más recursos. Sus efectos se producen exclusivamente en el proceso en que se ha dictado la sentencia, por lo que se considera precaria (pues sus efectos podrían desvirtuarse en un proceso distinto).

Cosa juzgada material: es aquella que implica la inatacabilidad de un resultado procesal mediante el inicio de un nuevo juicio, al cerrarse toda posibilidad de que se emita una decisión que se contradiga o se oponga a lo antes dictado. Sus efectos se producen en el proceso en que se dictó la sentencia y en otros futuros, por lo que se considera estable y permanente (porque es eficaz dentro y fuera del respectivo proceso).

Contra el auto de homologa el acuerdo existe cosa Juzgado formal contra el mismo no cabe recurso alguno, pero no cosa juzgada material, pues su resultado puede ser atacado en otro procedimiento: 1º en primer lugar pues en el procedimiento 343/12 del juzgado nº 5 de Arrecife no ha habido juicio alguno, el órgano judicial no ha dictado una resolución resolviendo una contienda contenciosa, en virtud de la jurisdicción que ostenta, sino que hace constar una cuerdo entre las partes, sobre el que solo hace un examen de su legalidad, no es un acuerdo imposible ni contrario a la ley.

2º Porque la cosa juzgad material la reserva nuestra ley procesal en el art.222 a las sentencias: La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

En nuestro ordenamiento procesal, los autos no tienen efecto de cosa juzgada material y no excluyen la posibilidad de un nuevo proceso cuyo objeto sea idéntico, al que finalizo por auto.

En este procedimiento no se esta revisando, el procedimiento del Juzgado nº 5 de Arrecife, sino que se están juzgando hechos, que en aquel no lo fueron, no se revisa un auto, sin efectos de cosa Juzgada, sino que se juzgan por primera vez a través de un procedimiento, plenario y contencioso, que termina mediante sentencia, los hecho que también se debatieron en el proceso anterior pero fueron objeto de conocimiento pleno por el Tribunal de Instancia y que termino mediante auto que no produjo efectos de cosa juzgada material.



SEXTO.- os siguientes motivos del recurso es error en la valoración de la prueba.

Tenemos que poner de relieve que cuando AUTOS CABRERA MEDINA SL interpuso la demanda que dio lugar a los autos 343/12 del juzgado nº 5 de 1ª Instancia de Arrecife, ya conocía que la concursada estaba en situación de insolvencia así se dice 'que no se ha podido encontrar ningún bien propiedad de la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. que no sea ya objeto de innumerables embargos' (pág. 46)....

Y se refiere concretamente a 'las innumerables anotaciones de embargo que figuran a favor de diferentes compradores que han procedido a la resolución judicial de los contratos que les unían' (pág. 47) se solicita por parte de AUTOS CABRERA MEDINA SL , una medida cautelar en la que solicita el embargo solo de bienes del administrador de la concursada DON Iván (codemandado en aquella y en esta demanda) por no conocer bienes de la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL, que puedan responder de la deuda.

La sentencia se funda en la contabilidad de la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL, que consta en la demanda de este incidente y en el que se explica y prueba que se ha pagado a dos acreedores en perjuicio del resto.

Ello se recoge en la sentencia de lo mercantil de los dos incidentes en este y en el nº 9 de este concurso.

Y a la conclusión que se ha de llegar es a la misma de la sentencia dictada por esta sección el 12 de septiembre de 2016, resolviendo el incidente de nº 9.

La concursada solo tenia un bien, un inmueble en la avenida Fred Olsen de Arrecife el mismo estaba hipotecado por Banesto hoy Banco Santander. La hipotecas se ejecuto extrajudicialmente y el importe de la adjudicación es exactamente 35.260.731,43 €, cantidad que supera en 1.763.036,57 € la deuda pendiente por la hipoteca (32.563.000,00). Pues bien: esta diferencia, coincide exactamente con los cheques entregados a AUTOS CABRERA y a Genoveva y con el importe del IGIC repercutido en la operación.

Y así se desprende de la contabilidad de la concursada que paga al acreedor AUTOS CABRERA MEDINA SL, en fecha 18 de septiembre de 2.012, mediante la entrega del efecto en cartera pagado por Banesto, con fecha 27 de junio asiento 206 de la contabilidad, teniendo la primera resolución de este concurso la fecha de 1 de octubre de 2.012.

BANESTO se adjudica la finca y la cantidad obtenida de mas se ingresa como efecto de cartera y se entrega con posterioridad a AUTOS CABRERA, antes de la solicitud de concurso voluntario de la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS SL, y sin duda con perjuicio a los demás acreedores que no participaron de al venta del único bien inmueble de la concursada.

El acreedor sabia de la insolvencia de la concursada y llega con ella a un acuerdo para cobrar si bien parte de su crédito pues hay una quita de 169.140,87 € en el mismo y no se cobran las costas ni los intereses.

Mientras el resto de los acreedores se encuentran hoy en día en el expediente concursal sin haber cobrado sus créditos, a los que no se les ofreció dicha posibilidad, por lo que se cobraron unos créditos en detrimento del resto de los acreedores. Cobra como consta en el acta del Juzgado nº 5 de Arrecife la suma de 1.548.036,57 euros y tras el cobro desiste del procedimiento.

Por todo lo expuesto solo procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Se desestima INTEGRAMENTE el interpuesto por el Procurador D. Octavio Esteban Navarro en nombre y representación de la entidad AUTOS CABRERA MEDINA SL , contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015 dictada en el Incidente Concursal número 10, surgido en el Procedimiento de Concurso de Acreedores número 59/12 por el Sr. Juez titular del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC art.394.1 EDL 2000/1977463 art.398.1 EDL 2000/1977463 cuando sean estimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación no se impondrán las costas a la parte apelante.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/