Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 310/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00255/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 310/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas nº 340/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000
, Rollo de Apelación nº310/18 , entre partes, como apelante y demandado DON Camilo , representado
por la Procuradora Doña María Cristina García Fuente y bajo la dirección de la Letrado Doña Mónica Álvarez
Cernuda, como apelada y demandante DOÑA Blanca , representada por la Procuradora Doña María
Concepción González Escolar y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Vázquez Martín y EL MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Escolar en nombre y representación de Dª Blanca contra D. Camilo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Fuente, sobre modificación de la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad debo acordar y acuerdo que D. Camilo abone en tal concepto la cantidad mensual de 350 euros mensuales, manteniéndose el sistema de actualización y pago vigente entre las partes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Camilo y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Blanca se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a quien fuera su pareja de hecho, Don Camilo . Sostiene la actora que ambos litigantes mantuvieron una relación sentimental fruto de la cual nació un hijo el día NUM000 de 2.003 y que por tanto en la actualidad tiene 15 años; que cuando se rompió la convivencia se acordó en convenio aprobado en virtud de sentencia de 9 de mayo de 2.006 , entre otros extremos, la contribución del padre a los alimentos del hijo en la cantidad de 200 € mensuales, con sistema de actualización. Posteriormente el demandado promovió demanda de modificación de medidas, que dio lugar a la sentencia de 31 de julio de 2.013 en la que se modificó la contribución del padre a los alimentos del hijo, fijando la cantidad en 150 € al mes, extremo que fue confirmado por la sentencia de la Sección Sexta de 3 de febrero de 2.014 . Como quiera que en la actualidad el demandado se encuentre trabajando es por lo que se solicita una modificación en la cuantía de la contribución del padre a los alimentos del hijo, estableciéndose la misma en la cantidad de 350 € mensuales.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien manifestó que era cierto que trabajaba como autónomo para una empresa denominada Transportes Boyacá SLU, lo que es confirmado por esta empresa en el oficio que obra al fol. 48 de los autos, señalándose que el demandado es proveedor de servicios de transporte para la Sociedad y añade el comunicado, que lo hace en calidad de empresario transportista autónomo desde el mes de julio de 2.016 y que en el ejercicio de 2.016 por los servicios de transporte prestados percibió la cantidad de 15.212,99 €, IVA incluido y en el 2.017, 34.474,90 €, IVA incluido. Sostiene el demandado que una vez descontados todos los gastos que tiene en el desarrollo de su actividad de transporte, sus ingresos mensuales vienen a ser como se infiere de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de 1.100 € al mes, por lo que teniendo en cuenta que debe proveer a su propia subsistencia y que el alquiler le supone la cantidad de 350 €, lo que se acredita mediante una transferencia bancaria, y que debe hacer frente a gastos de luz, de teléfono y a su propia alimentación, considera que no procede la modificación de la medida solicitada.

La Juzgadora 'a quo', en resolución con la que muestra conformidad el Ministerio Fiscal, fijó la contribución del padre a los alimentos del hijo en 350 € mensuales, para lo que tuvo en cuenta que cuando se redujo la contribución del padre a los alimentos del hijo a 150 € mensuales aquél venía percibiendo una prestación o subsidio de 400 € mensuales, mientras que en la actualidad, si se tiene en cuenta la denominada Cuenta de Pérdidas y Ganancias, que en el presente caso se trata de un documento confeccionado unilateralmente por el actor y que arroja para el año 2.017 una cantidad de 10.474,50 €, netos ello le lleva a estimar que sus ingresos se cifrarían en unos 900 € mensuales, lo que a criterio de la Juzgadora es suficiente para estimar la demanda ya que antes la prestación o subsidio que percibía lo era por importe 400 € mensuales.

Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Como se señala reiteradamente por los Tribunales, entre otras sentencias la AP de La Coruña de 21 de junio de 2.017 : ' Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art 39.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836). Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC (LEG 1889, 27)).

No obstante, el deber de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad -que es el caso que nos ocupa en el que las hijas de los litigantes cuentan respectivamente con 16 y 11 años de edad-, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 16 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6246), 14 de marzo de 2005 (RTC 2005, 57)).

En este sentido, la STS de 24 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5794) señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Participando de la doctrina expuesta dice la más reciente STS de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artícu lo 39.1 y 3 CE (RCL 1978, 2836), y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

O dicho de otra forma, en el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación vestido y asistencia médica, conforme al artícu lo 142 CC ( STS 661/2015, de 2 de diciembre (RJ 2015, 5327))'.

En el presente caso es un hecho acreditado que cuando el demandado percibía 400 € mensuales se le fijó una contribución a los alimentos del hijo de 150 € mensuales, estableciéndose el régimen de comunicación de un fin de semana el mes, lo que conlleva asimismo unos gastos puesto que el demandado reside en Zamora y el niño se encuentra en DIRECCION000 . Así las cosas es evidente que siendo un hecho incontrovertido que el demandado en la actualidad trabaja y admitiendo unos ingresos que en la contestación a la demanda cifra en 1.100 € al mes, que posteriormente fija a la vista de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias en unas 900 € mensuales, valorando asimismo que el niño tiene 15 años y los gastos ordinarios de un niño de esta edad, así como que la actora se ha acreditado que trabaja percibiendo una nómina mensual de poco más de 1.000 €, constando documentalmente acreditado que viene trabajando habitualmente desde 2.007, pues desde esa fecha no consta como demandante de empleo, se estima que la cantidad fijada de 350 € mensuales es excesiva, no ya por las necesidades que pueda tener un niño, que se ha acreditado que son las habituales de esa edad, sino en cuanto que el padre abona por el alquiler de la vivienda en la que reside 350 € mensuales y deberá proveer a su propio sustento y los gastos propios de una vivienda; por ello, y a la vista de los ingresos que se pueden estimar acreditados que son los ya referidos y teniendo en cuenta que en el convenio regulador que fue aprobado por sentencia en el año 2.006 se fijaba una pensión de alimentos para el niño de 200 € mensuales, los cuales con sus actualizaciones, según señala la parte recurrente, vendrían a ser unos 238 € mensuales y aún cuando se diga, lo que no se acredita, que en el momento de la firma del convenio sus ingresos eran de 2.200 € mensuales, la Sala estima procedente fijar la contribución del padre a los alimentos del hijo en la cantidad de 240 € mensuales, suma que se revisará anualmente en la forma establecida en la recurrida.



TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Camilo contra la sentencia dictada en fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de fijar la contribución del padre a los alimentos del hijo en la cantidad de 240 € mensuales, suma que se revisará anualmente en la forma establecida en la recurrida.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Frente a esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.