Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 400/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00255/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2016 0003603
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000388 /2016
Recurrente: Zaida
Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ
Abogado: ANDRES LOPEZ RINCON
Recurrido: Jacobo , Luciano , Ana
Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVAL, VALENTIN LOBO
ESPADA , MARIA ROMAN ALVAREZ
Abogado: SALVADOR DE CASAS MARTIN, ANA MARIA RODRIGUEZ CARO , FERNANDO
ENRIQUEZ PALOMINO
S E N T E N C I A NÚM.- 255/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 400/2018 =
Autos núm.- 388/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a diez de Mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario) núm.- 388/2016, del Juzgado de 1ª Instancia
núm.- 6 de Cáceres siendo parte apelante, la demandante DOÑA Zaida
, representada en la instancia y en
esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez , y defendida por Letrado Sr. López
Rincón , y como parte apelada, los demandados, Jacobo , representado en la instancia y en la presente
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo , y defendido
por el Letrado Sr. De Casas Martín; DON Luciano , representado en la instancia por el Procurador de los
Tribunales Sr. Lobo Espada, y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Caro; y, DOÑA Ana , representada
en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora Sra. Román Alvarez, y defendida por el Letrado
Sr. Enríquez Palomino.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 388/2016, con fecha 25 de Octubre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Enrique Mayordomo Gutiérrez en representación de Zaida frente a Ana , Luciano e Jacobo absolviendo a los demandados de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales a la parte actora...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- Las representaciones procesales de las partes demandadas presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Mayo de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de juicio verbal de desahucio por precario, por Doña Zaida , en nombre y representación de su madre, Doña Covadonga , frente a Doña Ana , y sus nietos, Don Luciano y Don Jacobo , solicitando se declare que los demandados ocupan la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 en situación de precario, debiendo dejar libre y expedito y a disposición de la demandante referida finca, con apercibimiento de que tendrá lugar su lanzamiento si no proceden al desalojo.

Dicha pretensión fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Que el presente procedimiento tiene su origen en el hecho de que, en su día y con motivo del matrimonio contraído por D. Carmelo , a la sazón único hijo varón de Dª Covadonga , y por petición expresa del mismo, su citada madre accedió a que con carácter temporal el matrimonio ocupara, conjuntamente con ella, la finca objeto del presente procedimiento sin necesidad de pagar cantidad o merced alguna derivada de la ocupación, permaneciendo el matrimonio residiendo en la vivienda hasta que se produjo la separación matrimonial de su citado hijo, en compañía de los hijos habidos en el matrimonio durante ese período de tiempo, instante en el que el Sr. Carmelo , por mor de la separación, se vio obligado a abandonarla, permaneciendo en su interior la hoy demanda y dos de sus hijos, también demandados, situación que ha continuado produciéndose hasta la actualidad, momento en que su propietaria, Sra. Covadonga , decidió recuperar la vivienda, de la que la actora e hija, D.ª Zaida , se la había tenido que llevar a residir a su propio domicilio a causa del lamentable estado de abandono y desatención en la que la tenían su nuera y nietos, comunicándole madre a hija, con posterioridad y en reiteradas ocasiones, que quería recuperar la vivienda para volver a residir en la misma, siendo esa la causa por la que finalmente, D.ª Zaida , en base a la Escritura de Poder que, en fecha 3 de Diciembre de 2.015, le había otorgado su madre, D.ª Covadonga , ante Notario, interpuso, en fecha 18 de Julio de 2.016, esto es, prácticamente 8 meses después del otorgamiento del poder, la demanda de desahucio en precario que nos ocupa.

En referido Poder el Notario hizo constar, en lo que ahora interesa, que la compareciente 'Tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar esta ESCRITURA DE PODER, y a tal efecto, DISPONE: Que confiere PODER de representación, tan amplio y bastante como en Derecho se requiera, a favor de su hija D.ª Zaida , para que pueda realizar los actos con las facultades que se relacionan a continuación FACULTADES: I.- desahuciar inquilinos, precaristas y todo género de ocupantes; II.- Comparecer en Juzgados en asuntos civiles, con facultades para prestar confesión en juicio.'.

2º) Que nos encontramos ante un precario, pues según la jurisprudencia, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio.'. En idéntico sentido se expresa la Sentencia núm.581/17, dictada, en 26 de Octubre de 2.017, por la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En la misma línea argumental se pronuncian las Sentencias dictadas por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sentencia núm. 101/15, de 17 de Abril de 2.015 .

3º) Que en relación con lo que constituye el verdadero y principal motivo de recurso, cual es la desestimación de la demanda por concurrir la falta de legitimación activa, considera que se incurre en error en la valoración de la prueba con interpretación, aplicación errónea y vulneración de los preceptos sustantivos y procesales aplicables.

Así, los codemandados D.ª Ana y D. Luciano alegaban en sus respectivos escritos de contestación a la demanda la indicada excepción de falta de legitimación activa porque, según la primera y previo reconocimiento de la titularidad de la vivienda, D.ª Zaida que actuaba en representación de su madre en virtud de la Escritura de Poder, 'no actuaba en nombre de la propietaria la ahora actora, porque no podemos afirmar que la propietaria conozca y haya dado el beneplácito a que se intente desahuciar a sus nietos y a su nuera', y que 'el hecho de que otorgue poder para interponer procedimientos judiciales con carácter general no implica la voluntad inequívoca de la verdadera propietaria de desahuciar a su familia.' En relación a D. Luciano , basaba la falta de legitimación activa en que en el Registro de la Propiedad la vivienda no obra inscrita únicamente a nombre de Dª Covadonga y que no venía a coincidir la titularidad registral con la que esta parte manifestó en el escrito de demanda. En ambos escritos de contestación a la demanda, en ninguno de ellos se pone en duda ni el Poder Notarial otorgado a favor de D.ª Zaida , ni la capacidad de la actual propietaria de la vivienda, ni en el momento del otorgamiento del poder, ni en el de la presentación de la demanda, ni siquiera en la actualidad, y ello porque la conocen y saben y les consta que D.ª Covadonga estaba en pleno uso de sus facultades intelectivas y volitivas al otorgar el poder y que, en la actualidad, pese al deterioro cognitivo leve que padece, se encuentra plenamente capacitada para decidir libre y voluntariamente lo que más le pueda interesar, no habiéndose solicitado en ningún momento y por ninguno de ellos que se declarase la nulidad de referenciado Poder ni que dicha señora fuera declarada incapaz.

No obstante, la Juzgadora de instancia, entiende que se habían suscitados dudas sobre el estado de Dª Covadonga en el momento del otorgamiento del Poder notarial y que en base a la declaración de D.

ª Zaida , persona lega en las ciencias médicas, estimaba que la misma no se encontraba capacitada en aquellos momentos, viniéndose a declara con ello su incapacidad.

Dice, en primer lugar, que en ninguno de los escritos de contestación a la demanda ha llegado a solicitarse que fuese declarado nulo o que se anulase el poder otorgado por la propietaria de la vivienda, Dª Covadonga , a favor de D. ª Zaida , así como tampoco que la primera fuera declarada incapaz. Por tanto, la Juzgadora de instancia no puede pronunciarse sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, ya que de hacerlo incurriría en el vicio procesal de incongruencia por exceso o 'extra petitum'., aunque admite que, de conformidad con el artículo 9 LEC , la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, si bien resulta evidente que esa falta de capacidad deberá ser recogida en la Sentencia para fundamentar el fallo, lo que no se ha hecho de manera expresa en el presente caso, colocándonos, en una clara situación de indefensión.

Que es principio general del Derecho que la capacidad de las personas se presume siempre, y su falta de capacidad, como excepción a la norma, debe ser probada de modo evidente y completo, debiendo partirse de la validez de los actos ejecutados por la supuesta incapaz, máxime si se carece de datos objetivos y contundentes que acrediten que se encuentra afectada su capacidad volitiva y cognoscitiva, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, puesto que lo único que obra en autos es el Informe Médico Forense emitido en relación a la capacidad para declarar como testigo de Dª Covadonga , y en el que consta que sus dificultades para declarar se incrementan cuando se trata de hechos o situaciones de índole familiar.

Que de acuerdo con el planteamiento realizado en la Sentencia impugnada, la cuestión se centra en determinar si en el momento del otorgamiento del Poder por parte de Dª Covadonga , ésta se encontraba capacitada para ello, no estando en dicha fecha declarada incapaz por sentencia judicial.

Que hubieran sido los informes médicos emitidos en proximidad con la fecha de otorgamiento del Poder, es decir, 3 de Diciembre de 2.015, y, en su caso, de presentación de la demanda el 18 de Julio de 2.016, los que nos habrían podido dar a conocer el estado de Dª Covadonga , máxime si tenemos en cuenta que el deterioro cognitivo leve que ahora sufre es de tipo vascular, que no aparece de forma repentina, sino que va evolucionando de manera escalonada a lo largo del tiempo, y sin que en modo alguno ello signifique, por tanto, que en el momento del otorgamiento del Poder y presentación de la demanda hace más de un año, no estuviera en pleno uso de sus facultes, tal y como pudo apreciar el Notario.

4º) Reitera infracción de las normas procesales, habiendo incurrido la Juzgadora de instancia en incongruencia y habiéndonos producido indefensión.

5º) Finalmente y para el caso de que no fueran estimados los anteriores motivos, estima que en ningún caso debería haber sido condenada en costas la actora, la cual únicamente ha venido a actuar en base al poder otorgado por su madre y atendiendo a sus peticiones sobre sus deseos de recuperar la vivienda de su propiedad. Además, existen serias dudas tanto de hecho como de derecho.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se estime la demanda y se declare que los demandados ocupan la finca urbana, sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en situación de precario, debiendo dejar libre y expedito y a disposición de la actora referida finca, con apercibimiento de que tendrá lugar su lanzamiento si no proceden a su desalojo, todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en primera instancia. Subsidiariamente, se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de no imponer las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes.

A dicho recurso se opusieron los tres codemandados, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

Consta al efecto, y así se declara en la sentencia recurrida, que Doña Covadonga , es propietaria de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Valdesalor (Cáceres).

Que tras contraer matrimonio uno de los hijos de Doña Covadonga , Don Carmelo con la codemandada, Doña Ana , cedió a ambos el uso de referida vivienda, que la ocuparon en compañía de la actora sin abonar renta o merced alguna; ocupación que continúa desde hace varios años. Del matrimonio contraído por los antes citados nacieron dos hijos, Don Luciano y Don Jacobo , también codemandados, porque ocupan dicha vivienda en compañía de su madre.

Con posterioridad se produjo la separación del matrimonio citado, y Don Carmelo tuvo que abandonar la vivienda, cuyo uso y disfrute fue atribuido a Doña Ana y los dos hijos de ambos, Luciano e Jacobo , situación que se mantiene a día de hoy.

Después de la separación reseñada y durante bastante tiempo, la actora continuó ocupando la vivienda en compañía de su nuera y sus nietos, hasta que Doña Zaida , se llevó a su madre a residir a su propio domicilio.

En fecha 3 de Diciembre de 2.015, Doña Covadonga otorgó poder notarial en favor de su hija, Doña Zaida , tan amplio como en derecho proceda, para ejercer ante los Tribunales las acciones que tuviera por conveniente y poder para pleitos en favor de Abogado y Procurador. Concretamente, se otorgó poder para desahuciar inquilinos, precaristas y todo género de ocupantes.

En virtud de dicho poder se interpone demandada de desahucio por precario por Doña Zaida , en nombre y representación de su madre, Doña Covadonga , como propietaria de la vivienda objeto de la acción, a cuyo efecto otorgó poder para pleitos en favor del Procurador Don Enrique Mayordomo.



TERCERO.- El motivo central del recurso se refiere al error en la valoración de las pruebas respecto a la falta de legitimación activa para interponer la demanda, que ha sido apreciada en la sentencia recurrida.

Ya hemos visto que D. ª Zaida , actúa en nombre y representación de su madre, única propietaria de la vivienda, en virtud del poder notarial otorgado en su día.

Examinados los escritos de contestación a la demanda, los codemandados, D.ª Ana y D. Luciano alegan falta de legitimación activa porque, según la primera, D.ª Zaida , no actuaba en nombre de la propietaria porque no puede afirmar dicha propietaria conozca y haya dado el beneplácito para que se desahucie a sus nietos y a su nuera, y que el hecho de que otorgue poder para interponer procedimientos judiciales con carácter general, no implica la voluntad inequívoca de la verdadera propietaria de desahuciar a su familia.

La representación de D. Luciano , también alega falta de legitimación activa pero porque según el Registro de la Propiedad la vivienda no consta inscrita únicamente a nombre de Doña Covadonga y que no coincidía la titularidad registral con la descrita en la demanda.

Ciertamente, en ninguno de los escritos de contestación a la demanda, se pone en duda ni la validez del Poder Notarial otorgado a favor de D. ª Zaida , ni la capacidad de Doña Covadonga .

La Juzgadora de instancia acordó que por el médico forense se determinara la capacidad de aquella para prestar declaración en juicio, emitiendo informe haciendo constar que 'se puede decir que la reconocida, sufre un deterioro cognitivo que lógicamente le provocan una alteración evidente en la capacidad para prestar declaración en un juzgado y/o juicio oral sobre unos hechos o situaciones, y más de índole familiar'.

En base a dicho informe, la Juzgadora estima probado que 'en el momento de otorgar el poder, Doña Covadonga , no estaba en condiciones aptas para ello, y por tanto, suscitando dudas de suficiente entidad acerca de cuál es su verdadera voluntad en orden al desahucio de los codemandados, entiende que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.2º LEC , la legitimación corresponde a la dueña de la finca, Doña Covadonga , que es la única que podría interponer la presente demanda, estimando la falta de legitimación activa.



CUARTO.- Dicho lo anterior, asiste razón a la parte apelante en cuanto a la incongruencia en que incurre la sentencia al apreciar la falta de legitimación activa, en base a unos argumentos sobre la capacidad de Doña Covadonga , que nunca ha sido cuestionada por los codemandados. Una cosa es su voluntad de desahuciar a su nuera y nietos, que es lo alegado por estos últimos, y otra muy distinta, es la capacidad de Doña Covadonga , en cuya falta, es donde parece apoyarse la sentencia de instancia, en base a un informe del Médico Forense, que, como no podía ser de otra forma, solo alude a su capacidad para prestar declaración en un juzgado y/o juicio oral, porque es obvio, que fuera del procedimiento adecuado y a través de una sentencia dictada en dicho procedimiento y no en otro, no se puede declarar la incapacidad de una persona. Además, se confunde dicha falta de capacidad con la legitimación que otorga el Art. 250.1.2º LEC , a la dueña de la finca, Doña Covadonga , como única propietaria de la vivienda.

En conclusión, siendo Doña Covadonga , quien interpone la demanda de desahucio por precario, aunque lo haga representada por su hija, a quien otorgó poder suficiente para ello, que no consta se haya revocado, es obvio que como tal actora y única propietaria de la finca tiene legitimación activa, derecho o acción para formular demanda de desahucio por precario, a tenor del Art. 250.1.2 LEC .

El motivo se estima.



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, ya hemos declarado probado que, Doña Covadonga , es propietaria de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Valdesalor (Cáceres).

Que tras contraer matrimonio uno de los hijos de Doña Covadonga , Don Carmelo con la codemandada, Doña Ana , cedió a ambos el uso de referida vivienda, que la ocuparon en compañía de la actora, sin abonar renta o merced alguna; ocupación que continúa desde hace varios años. Del matrimonio contraído por los antes citados nacieron dos hijos, Don Luciano y Don Jacobo , también codemandados, porque ocupan dicha vivienda en compañía de su madre.

Con posterioridad se produjo la separación del matrimonio citado, y Don Carmelo tuvo que abandonar la vivienda, cuyo uso y disfrute fue atribuido a Doña Ana y los dos hijos de ambos, Luciano e Jacobo , situación que se mantiene a día de hoy.

Después de la separación reseñada y durante bastante tiempo, la actora continuó ocupando la vivienda en compañía de su nuera y sus nietos, hasta que Doña Zaida , se llevó a su madre a residir a su propio domicilio.



SEXTO.- A los anteriores hechos es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos similares.

Así, la STS de 7 marzo 2018 examina una demanda de desahucio por precario, en el que los actores instan la acción para la recuperación de un inmueble de su propiedad, frente a la demandada, que viene ocupando el inmueble tras su divorcio con el hijo de los actores.

Se trata de un caso similar, en el que lo actores autorizaron a su hijo y a su pareja el uso del inmueble a título gratuito, sin recibir renta o merced, pero que transcurridos varios años la situación personal de ellos había cambiado sustancialmente, por lo que solicitaron a la demandada el reintegro del inmueble que les fue denegado, alegando que se la había atribuido el derecho de uso del inmueble en la sentencia de divorcio con su hijo.

Se dice en dicha sentencia que, con fundamento en la doctrina de la sala, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.

Con dicha doctrina damos respuesta a los codemandados que alegan que no procede el precario porque han satisfechos determinadas cargas que pesan sobre la finca cuyo desahucio se solicita; que la convivencia desde que se dictó la sentencia de divorcio de la codemandada y el hijo de Covadonga ha sido siempre pacífica y que además, en virtud de esa sentencia acompañada a la contestación a la demanda de Jacobo la finca en cuestión constituye domicilio familiar de los codemandados.

Estamos ante una situación de precario, sin que a ello sea óbice que los demandados hayan satisfechos determinadas cargas que pesan sobre la finca, pues lo importante, es que ocupan la vivienda sin abonar renta ni merced alguna.

SEPTIMO.- Finalmente, dicen los demandados que no procede el precario, porque según la sentencia dictada en el proceso matrimonial la vivienda que ocupan constituye el domicilio familiar de los codemandados, cuyo uso y disfrute les fue atribuido en dicha sentencia.

Esta cuestión tampoco puede prosperar, porque según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre las más recientes, STS de 6 de febrero de 2018 , con cita de la sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 2015 y la sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 , cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que «el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC .

El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.

Esta sentencia tras describir las distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar, concluye en cuanto a la naturaleza de derecho de uso que «el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho Catalán, en el que el artículo 83.3 CF y el artículo 233-22 del proyecto del Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la Propiedad.».

De ahí que la sentencia de 14 de enero de 2010 afirme «[...] que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.

Finalmente, según la STS de 14 de octubre de 2014 , 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Añade que 'la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda'.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimamos la demanda y declaramos que los demandados ocupan la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Valdesalor, en situación de precario, y condenamos a los mismos a dejar libre y expedito y a disposición de la demandante referida finca, con apercibimiento de lanzamiento si no proceden al desalojo en el plazo que se señale.

OCTAVO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Zaida , que actúa en nombre y representación de DOÑA Covadonga contra la sentencia núm. 184/17 de fecha 25 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cáceres en autos núm. 388/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución que se deja sin efecto, y en su lugar: 1º) Estimamos la demanda y declaramos que los demandados DOÑA Ana , DON Luciano Y DON Jacobo ocupan la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Valdesalor, en situación de precario.

2º) Condenamos a dicho demandados a dejar libre y expedito y a disposición de la demandante referida finca, con apercibimiento de lanzamiento si no proceden al desalojo en el plazo que se señale.

3º) Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./