Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 752/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 752/2017- AUTOS Nº 1584/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENOR
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 255/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 752/2017- los autos de Oposición Medidas de Protección de Menor nº
1584/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª. Elisabeth
contra la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la oposición a la resolución administrativa de desamparo de fecha 30 de agosto de 2016 en relación a la menor Isidora . deducida a instancia de doña Isidora ., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina González Díaz bajo la dirección Letrada de don Jesús Porcel López contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Letrado don Manuel Cuadros Ojeda y con la asistencia del Ministerio Fiscal, sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 31.10.2016 se presenta escrito por doña Elisabeth con relación al Expediente Administrativo de Desamparo iniciado por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social dictada el 30 de agosto de 2016; se inicia en el mismo el procedimiento de desamparo de la menor Isidora ., nacida el NUM000 .2012 y acuerda ejercer la tutela conforme a lo dispuesto en el CC y Ley 1/1995 de 15 de enero de Protección del Menor, constituir el acogimiento familiar y denegar el régimen de visitas. Conforme al Acuerdo, se inicia el expediente a raíz del ingreso de la menor en Urgencias del Hospital DIRECCION000 , advirtiendo del reconocimiento, suciedad, mal olor de la niña y su ropa, magulladuras y eritema vulvar en pliegues inguinales; la madre tiene reconocida una discapacidad del 36% y tuvo un hijo en el año 2005, del que se le retiró la custodia y está adoptado desde el año 2010. En la sentencia ahora objeto de recurso, se lleva a cabo un examen de la situación existente, se valora la prueba, y numerosos informes psicotécnicos, y se desestima la impugnación del acuerdo. Se examina a efectos de acreditar la situación de desamparo, el informe del Equipo de Tratamiento Familiar de 24 de mayo de 2016, ratificado en el acto del juicio en el que se constatan los indicadores de riesgo, que concreta en la escasa formación de la madre, la discapacidad y situación económica muy precaria. Las circunstancias del embarazo de la menor, no conocido, tal vez por la obesidad, que le sorprendió en casa, derivando el pediatra a la hija al por problemas de salud respiratorios, el modelo de educación que los padres llevan pasivo-agresivo. Se hace mención asimismo al informe de evolución del acogimiento en familia ajena de 23.12.2016, muy positiva, y el informe final de seguimiento de 10 de abril de 2017 favorable al mantenimiento de la situación.



SEGUNDO.- La apelante no se muestra conforme con la valoración de la prueba, y niega concurra alguna de las situaciones de desamparo que recoge el art. 172 CC. citando normas sobre los derechos del menor, ciertas, pero por su generalidad inaplicables.

La parte, podrá lícitamente discrepar con la valoración que en la sentencia se hace de la prueba, pero es innegable que en la forma en que se recoge, queda incardinada la situación en alguno o algunos de los supuestos del art. 172 CC.

Sobre el interés del menor, hemos dicho en reciente sentencia del 17 de mayo, recogiendo doctrina de otras Audiencias, - Vitoria 9.9.2015-que ' ...recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 expresa que el examen del derecho comparado revela que se utilizan ' criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '.

Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , interpretó la expresión 'excepcional', contenida en el art.

92.8 CC en el sentido que 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

La referencia al procedimiento penal contra el padre del menor, no constituye la razón del rechazo de la pretensión de la ahora apelante, única recurrente sin que conste como tal ni como parte incluso el Sr. Isaac , padre del menor, lo que priva de eficacia este argumento del recurso.

Las razones que se exponen en la sentencia, y que la Sala da por ciertas, la valoración de la prueba que se hace, y que no encuentra contradicción con loa que se argumenta de contrario y el interés superior del menor, llevan a la Sala a mantener la resolución.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la parte en las costas generadas ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por Dª Elisabeth contra la sentencia dictada en el Procedimiento de Oposición de Medidas de Protección de Menor nº 1584/16 seguido contra la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, se confirma la misma e imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 075217, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/' 06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha, de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 LEC.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,