Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2060/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-15/000360
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2015/0000360
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2060/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 77/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Esperanza
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 255/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª.ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
77/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar , a instancia de BANCO DE BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. JOSEFINA LLORENTE
LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra Dª.
Esperanza apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO

LAPEYRA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª......... ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Dª Esperanza (en sustitución procesal de Dª Marisol ) contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y, en consecuencia, declaro nulo de pleno derecho y sin efecto el contrato de suscripción de valores de Lheman Bros F IV 0107 concertado entre las partes, y en consecuencia, BBVA, S.A. deberá abonar a la parte actora el coste de suscripción de los contratos, sí como las comisiones cobradas a la actora, debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del artículo 1.303 CC a contar desde la fecha del desembolso, más los del artículo 1.101 y 1.108 CC a contar desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha del dictado de la presente Sentencia, con aplicación a partir de ésta de los previstos en el art. 576 LEC ; y con la correlativa obligación de la actora de devolver a la entidad demandada los títulos y los intereses percibidos, cantidad exacta a determinar en ejecución de Sentencia.

Con imposición de costas a la demandada'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 21 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de BBVA S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar , solicitando se estime el recurso y se revoque la Sentencia de Instancia, al objeto de desestimar íntegramente la demanda absolviendo a BBVA de todos los pedimientos de la misma, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte contraria.

Para justificar su recurso se formulan las siguientes alegaciones :que se muestran conformes en la fundamentación jurídica sobre la que la Sentencia resuelve la caducidad ( Sentencia del T.S de 12 de enero de 2015 ), entendiendo que 'El día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción, será por tanto el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar', discrepando absolutamente en el motivo por el cual no se acoge la caducidad, y se indica que la actora ni siquiera tenía conocimiento de la contratación, que la desconocía, por lo que no pudo ejercitar la acción en plazo ;que es evidente que resulta incongruente con la desestimación de la acción de nulidad radical, pues si no hubiera conocimiento de la contratación, no existiría ; que si existe consentimiento en la contratación, existe conocimiento del contrato, que la testigo en ningún momento se refirió al año 2012. sino al momento de la quiebra de Lehman Brothers (año 2008) y además, tras las pocas horas de percatarse de su error le volvió a llamar para aclararselo , para decirle que se tenia y este extremo lo obvia la Sentencia de instancia, pero así lo reconoció la testigo en el juicio.

Manifiesta la recurrente que con la quiebra de Lehman Brothers en el 2008 la acción estimada por la Sentencia ha caducado ( Art. 1301 CC . ; que la actora ha recibido la información fiscal donde se consigna la información relativa al producto ;que se refleja en los movimientos de cuenta el abono de sus rendimientos que han sido incluidos tales rendimientos en las declaraciones de la renta y en el impuesto sobre el patrimonio ; que en el año 2008 el error queda despejado,y ya hay evidencia de que ha dejádo de existir, cuando la actora conoce expresamente que LEHMAN BROTHERS ha quebrado y que por lo tanto, ha perdido su dinero, ha perdido lo que invirtió.

Refiere en definitiva, que cuando se ejercitó la acción de anulabilidad, está ya se encontraba caducada por haber transcurrido el plazo de 4 años desde el conocimiento del error en 2010, momento que en el que conoce la parte actora la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión.



SEGUNDO. -Suscitándose en esta alzada como principal motivo de la apelación la caducidad de la acción , es necesario efectuar una serie de consideraciones previas, directamente relacionadas con las circunstancias del caso que se examina antes de dar respuesta a la parte recurrente.

El Tribunal Supremo aborda esta cuestión en su Sentencia de fecha 12 de enero de 2015 .

'- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento 1.- La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad. No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron. 2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados. Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las Sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto ), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo. En este sentido, la Sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , de 3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las Sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ». Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes » No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la Sentencia núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de Sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada Sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la Sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la Sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ». 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art.

3 del Código Civil En casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción . Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos llegamos a la conclusión que se consigna en la resolución apelada cuando después de analizar el resultado de la prueba concluye en el sentido de que la acción no había caducado cuando con fecha 19 de septiembre de 2012 se tuvo por presentada una solicitud de diligencias preliminares con el efecto que ya hemos expuesto anteriormente al haber sido formulada antes de que transcurriera el plazo de los cuatro años previsto.

En cuanto a las alegaciones que se vierten sobre el consentimiento prestado por la parte actora alegando que aquella tenia pleno conocimiento de las condiciones de la contratación , que consintió en obligarse por razón del mismo es evidente que se está cuestionando la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia lo que nos obliga a examinar las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada , y una vez verificado dicho examen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados en la resolución apelada al no detectar error ,ni contradicción relevante alguna que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

Como establece la Sentencia de instancia lo que vició el consentimiento en este caso es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato concluyendo que por parte de la entidad financiera no se había cumplido con sus obligaciones de suministrar al cliente información completa de los productos financieros contratados.

Compartimos plenamente las consideraciones que se recogen en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia apelada cuando declara que ni siquiera puede determinarse la fecha de la firma del contrato que no fue aportado a los autos, limitándose a dos pantallazos de ordenador; igualmente se acepta la valoración del testimonio de Valle cuando aquella describió el modo en el que se llevó a cabo la contratación, así como el tipo d e información facilitada a la cliente .En ese sentido la testigo manifestó recordar que le llamó Esperanza preguntándole si tenia Lehman Brothers ( lo que denota el nivel de desconocimiento de la actora respecto d e sus posiciones ) que le contestó que no y posteriormente se dio cuenta de que si tenía y le avisó; y también manifestó que no puede tener producto explicativo porque no se le dio, que eran preferentes con las características generales de todas las preferentes y dio por hecho que ya conocía las características, añadiendo que tampoco le dio que no podría venderlas porque todas las preferentes en aquellos tiempos s e vendían; que le dijo que podía llegar a vender por debajo del valor, pero que nunca había llegado a vender por debajo del 5 % del valor No le dijo que la única garantía era el emisor ; que ella supuso que lo conocía ; que no sabe el tiempo que pasó desde que le dijo que había quebrado Lehman Brothers ; que Esperanza fue a hablar con el director.

Pues bien ,llegados a este punto hemos de concluir al igual que la juzgadora de instancia en el sentido de que ' no puede estimarse acreditado que la actora tuviera conocimiento de las características del producto contratado y los riesgos inherentes al mismo , tratándose de características esenciales que recaen sobre el objeto mismo del contrato ; que no resulta posible que pudiera formarse en plenitud el consentimiento otorgado al haber incumplido la demandada sus obligaciones para con respecto a sus clientes ,concurriendo en consecuencia el error, vicio de consentimiento ,lo que conduce a que deba acogerse la acción de anulabilidad ejercitada Por todo ello procederá la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia

TERCERO .- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de al presente resolución procederá imponer a la parte apelante las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A. contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas causadas a la parte recurrente en esta instancia.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2060 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.