Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 860/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0002874
Recurso de Apelación 860/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 299/2017
APELANTE: D. Amador .
PROCURADOR D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 255/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR.PRESIDENTE :
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciocho. VISTO por esta Sección Decimotercera de la
Audiencia Provincial de Madrid el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 29 de septiembre
de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Parla en procedimiento de juicio ordinario
número 299/2017, interpuesto por don Amador , representado por el procurador de los tribunales don Pedro
Antonio González Sánchez y con defensa ejercida por el letrado don Luis Miguel Martín Batres, siendo parte
apelada Bankia S.A., representada por el procurador de los tribunales don David Martín Ibeas y con dirección
letrada de la abogada doña Ana Fernández García. Es ponente el ilustrísimo señor magistrado don CARLOS
CEZON GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Parla, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 299/2017, se dictó, con fecha 29 de septiembre de 2017, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Que estimando la excepción de caducidad, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Valgañon Gómez en nombre y representación de Amador contra la mercantil BANKIA S.A. a la que se absuelve de todas las pretensiones formuladas en su contra con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte actora'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, señor Amador .



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 20 de diciembre de 2017. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 13 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, con supresión en el párrafo antepenúltimo del Fundamento de Derecho Primero de la palabra 'dichos' en la subordinada 'dado que en el suplico de la demanda se reconoce haber recibido dichos importes' , que queda redactada así: 'dado que en el suplico de la demanda se reconoce haber recibido importes' .

Y rechaza el Fundamento de Derecho Segundo, sobre costas.



SEGUNDO. Don Amador dio el día 25 de mayo de 2009 en la oficina 2453 de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (de cuyo negocio bancario y financiero es sucesora Bankia S.A., en adelante Bankia) orden de suscripción de 200 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por importe de 20.000 euros, fecha valor 7 de julio siguiente y duración perpetua. Dichas participaciones fueron convertidas obligatoriamente en el año 2013 en acciones de Bankia por valor, a la fecha de la conversión, de 12.535,12 euros. El 18 de mayo de 2017 don Amador formuló demanda contra Bankia en petición de una sentencia por la que (-1º.-) se declarase la nulidad del contrato de suscripción de 200 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 25 de mayo de 2009 , por importe de 20.000 euros; (-2º.-) se declarasen, además, nulas las operaciones de recompra de participaciones preferentes y suscripción de acciones, derivadas de esa suscripción; (-3º.-) se condenase a Bankia a la restitución del importe invertido, 20.000 euros, siendo obligación del actor la devolución de los títulos y, en su caso, de los rendimientos que pudiera haber obtenido de ambas suscripciones; (-4º.-) con obligación, por ambas partes, de restituirse los intereses de dichas cantidades, intereses a abonar por la demandada desde la suscripción de las participaciones preferentes hasta la completa devolución de la cantidad de 20.000 euros, y los que debe abonar el actor desde la fecha de cobro de los cupones y dividendos, si los hubiere; y (-5º.-) con expresa condena en costas a la demandada.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda por caducidad de la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento ejercitada, al haberse producido el transcurso de cuatro años desde julio de 2012, fecha en que el actor no recibió la remuneración o cupón que debía haberse pagado dicho mes, tiempo en que no es creíble que un consumidor medio, cliente minorista, no se apercibiera de su error. Se dice en la sentencia (párrafo antepenúltimo del Fundamento de Derecho Primero): '...en ese momento en el que cesa la retribución es claro que ya se le debe aparecer al consumidor que en su día no comprendió las características del producto su error, y lo cierto es que pese a la impugnación del documento nº 7 debe darse al mismo eficacia probatoria, dado que en el suplico de la demanda se reconoce haber recibido dichos importes, no habiéndose aportado ningún documento o prueba que rebatiera el de la parte demandada en orden a proponer otras fechas de recepción de dichas cantidades' .

El actor recurre en apelación dicha sentencia.



TERCERO. No nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por el demandante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código . Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La Sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (número 769/2014 ), citada en la de 7 de julio y 19 de septiembre de 2015 del mismo Tribunal , contiene, en su Fundamento de Derecho Quinto, apartado cinco, los siguientes razonamientos: ' En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 (número 130/2017 ), Fundamento de Derecho Tercero: '1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

'2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Y, en el mismo sentido, Tribunal Supremo, Sentencia de 26 de abril de 2018, número 257/2018 , Fundamento de Derecho Séptimo.

En este caso, el momento en que el demandante pudo tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, esto es, el error sobre la sustancia o principales cualidades de la cosa adquirida, necesariamente entendida con el cese de las remuneraciones trimestrales iniciada en el tercer trimestre del año 2012 (el último pago de cupones tuvo lugar el 10 de abril de 2012). Es el momento en que el inversor descubre, o está en perfectas condiciones para descubrir, que no había adquirido un producto de renta fija con seguridad de percepción de intereses y que la recuperación del principal invertido no estaba asegurada con la venta de los títulos en el mercado secundario por el riesgo de mercado y riesgo de liquidez (en el mercado no hay demanda de valores en los que la retribución en el futuro es dudosa). El 7 de julio de 2012 (o bien fechas próximas posteriores, cuando el inversor se da cuenta de que no va a pagársele el cupón de ese trimestre), por lo tanto, es el dies a quo del plazo de caducidad de cuatro años, fatalmente expirado el 18 de mayo de 2017, cuando fue interpuesta la demanda origen de esta litis .

Lo que no contradice la doctrina del Tribunal Supremo, ya expuesta, en cuanto la misma alude a la fecha de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB como momento de inicio del plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil , puesto que la relación de acontecimientos que tal doctrina presenta como momentos en que forzosamente se conoce o se puede conocer que se obró padeciendo error en el consentimiento ('...suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar...') es de carácter ejemplificativo y no entra en juego uno de esos hechos si antes ha tenido lugar otro de los reseñados.

Y en cuanto a que el magistrado a quo no puede tomar en consideración la fecha del 7 de julio de 2012 como la de vencimiento del primer cupón de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 que no llegó a pagarse, porque el documento 7 de los de la contestación a la demanda (que, entre otros datos, contiene un resumen de movimientos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 en la cuenta de valores del actor) fue impugnado por el demandante en la audiencia previa, hemos de poner de manifiesto (además de que ha sido extraordinario el número de procedimientos de los que este Tribunal ha conocido sobre nulidad de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y en ninguno de ellos ha resultado controvertido que se pagaron con puntualidad y exactitud los cupones desde el primer vencimiento y se dejaron de pagar en julio de 2012) (-i.-) que la impugnación del referido documento por el actor se basó en tratarse 'de una nota interna que carece de firma de la persona que lo emite, no va ni firmado ni sellado ni con fecha, absolutamente no tiene efecto probatorio ninguno porque no hay sino una mera nota informativa' (tiempo 4'58'' de la grabación de la audiencia previa), sin denunciar falsedad de sus datos, pese a referirse a remuneraciones percibidas por el propio demandante desde octubre de 2009 a abril de 2012, que perfectamente se hallaba en condición de conocer; (-ii.-) y que, como se dice en la sentencia recurrida (párrafo antepenúltimo del Fundamento Primero), 'pese a la impugnación (...) en el suplico de la demanda se reconoce haber recibido dichos importes', lo que es cierto en lo sustancial, entendiendo que se reconoce en el suplico haber recibido remuneraciones (importes), aunque no exactamente los que Bankia expresaría después, en la contestación a la demanda, y es que, de los términos del suplico '3º.- CONDENANDO A LA DEMANDADA a la restitución del importe invertido en la adquisición de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), siendo obligación de Don Amador la devolución de los títulos, y en su caso, de los rendimientos que pudiera haber obtenido de ambas suscripciones' , No cabe sino inferir que el demandante cobró rendimientos o cupones por su titularidad de las participaciones preferentes, no pudiéndose aceptar las alegaciones que el recurrente hace en su escrito de interposición de la apelación frente a la precedente consideración del magistrado de la primera instancia: 'En ninguna parte de los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, se alude a que durante la vida de mi mandante, se hubieran percibido cantidad alguna respecto del producto objeto del procedimiento.

'Lo que se dice textualmente es que se condene a la demandada a devolver la cantidad de 20.000 euros, siendo obligación de mi mandante, la devolución de los títulos y en su caso, de los rendimientos que pudiera haber obtenido de ambas suscripciones.

'Luego no se ajusta a la realidad la afirmación vertida en la sentencia de que mi mandante reconociera en la demanda que había cobrado cupón alguno, sino que, bajo una fórmula genérica se alude a los rendimientos que pudiera haber obtenido mi mandante, si los hubiere .

' No se afirma que se hayan cobrado ni mucho menos, sino que se alude la posibilidad de que ello fuera así ' (los subrayados vienen en el original), sin que pueda pretenderse con seriedad que el órgano judicial asuma que el actor pudo estar sin cobrar remuneración de ninguna clase por su puesta a disposición de la emisora de los títulos la cantidad de 20.000 euros, no percatándose de su falsa representación del negocio hasta el canje obligatorio de 2013, como tampoco que si el dato presentado por Bankia sobre julio de 2012, como mes del vencimiento en que se dejaron de pagar cupones, no hubiese sido cierto, el actor, y en su nombre el letrado que le asistía, ya conocedor en la audiencia previa de la posición de Bankia sobre la caducidad de la acción y el momento en que el banco situaba el día inicial, hubiese puesto de manifiesto el dato real y no se hubiese limitado a impugnar el documento por tratarse de una nota informativa sin firma, ni sello ni fecha.

La parte actora efectuó una impugnación puramente formal y el magistrado a quo tuvo razones en derecho para conferir al documento fuerza probatoria, al menos en orden al tiempo en que los cupones de las preferentes dejaron de pagarse, valorando el documento conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 326, apartado dos, segundo párrafo, in fine , de la ley procedimental civil), en relación con la posición que respecto al mismo tuvo en la audiencia previa la parte actora.

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CUARTO. Debe confirmarse la estimación de la caducidad de la acción sentada en la sentencia recurrida. En cuanto a las costas de la primera instancia, hemos de tener presente que son distintos los criterios que sobre la cuestión debatida (el dies a quo de la caducidad del artículo 1301 del Código) se sostienen por distintos órganos judiciales de apelación, aun admitiendo todos la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , citada en la presente (así, por solo mencionar tres ejemplos recientes, Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja [Sección Primera] de 9 de febrero de este año , de la Audiencia de Ávila [Sección Primera] de 14 de julio de 2017 y de la Audiencia de Málaga [Sección Cuarta] de 12 de junio de 2017 ), lo que conforman dudas relevantes de derecho que justifican hacer uso de la facultad establecida en el artículo 394, apartado uno, primer párrafo, in fine , de la ley procesal civil y, en consecuencia, no hacer expreso pronunciamiento en este caso sobre las costas de la primera instancia.

Lo que supone una estimación parcial del recurso de apelación.



QUINTO. Y puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Parla dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, salvo en lo referido a su pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que REVOCAMOS y, por la presente, no hacemos pronunciamiento expreso sobre dichas costas.

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0860-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 860/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe