Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 545/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1360/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 545/17.
SENTENCIA Nº 255/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio Contencioso número 1360/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola,
seguidos a instancia de Dª. Valle , representada en el recurso por el Procurador D. Alejandro Bengio
Castro-Nuño y defendida por la Letrada Dª. María del Pilar Morales García, contra D. Isidoro , representado
en el recurso por la Procuradora Dª. Montserrat Navarro Villanueva y defendido por la Letrada Dª. Ana
María Vázquez Meiriño, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1360/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Debo declarar y declaro haber lugar al DIVORCIO, con la consiguiente disolución del vínculo matrimonial habido entre doña Valle y don Isidoro con los efectos inherentes a dicha declaración.

Se desestiman las medidas solicitadas por la parte actora de pensión compensatoria e indemnización del art. 1834 CC .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 6 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita el establecimiento de una pensión compensatoria ascendente a 900 € mensuales así como indemnización del artículo 1.438 del CC por importe de 81.600 €. Así, afirma que se cumplen todos los requisitos procesales para la imposición de la pensión compensatoria a favor de la esposa habiendo quedado acreditado que hubo un acuerdo verbal en el que se establecía la misma sin límite temporal por importe de 1.200 €, considerando igualmente que la demandante tiene 67 años y se encuentra jubilada recibiendo una pensión de su país de origen de 450 libras mensuales (600 €), habiendo dedicado toda su vida a la familia sin que haya realizado trabajos laborales que le permitan obtener una pensión siendo que cuando ha trabajado lo ha hecho en la empresa del esposo con el que contrajo matrimonio el 10 de abril de 1981, habiendo durado el matrimonio casi 36 años. Afirma que tras la ruptura existe un desequilibrio económico entre la situación vivida en el matrimonio con la actual, abonando el esposo 1.200 € mensuales con los que pagaba el alquiler de la vivienda de la actora y sus gastos, cantidad que dejó de abonar sin previo aviso originando el desahucio de doña Valle . Por contra, el demandado tiene fuertes ingresos manteniendo el nivel de vida al ser propietario de la empresa SOL VILLAS, especializada en temas inmobiliarios y de asesoramiento a extranjeros, habiendo manifestado en el interrogatorio el demandado que ganaba 10.000 € anuales por lo que no se puede comprender cómo ganando menos de 1.000 € mensuales podía abonar a la demandante dicha cantidad con lo que resulta claro que oculta ingresos. Respecto a la indemnización solicitada por la vía del artículo 1438 del CC manifiesta que la actora no posee propiedad ni bienes contando únicamente para afrontar la vejez con la pensión de jubilación de Inglaterra, la cual sería superior si no hubiera tenido plena dedicación a la familia y a la empresa del demandado, siendo ello en exclusividad y sin contraprestación lo que le ha impedido formar su propio patrimonio por lo que en atención a ese trabajo no compensado procede la indemnización solicitada. Recuerda que tales peticiones fueron desestimadas en primera instancia en atención a la venta de la vivienda común y que la apelante tuvo dinero en su cuenta que gastó, quedando disminuido debido a la mala inversión del esposo tal y como reconoció, el cual seguía gestionando el patrimonio de la esposa. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia. Manifiesta que tal y como entiende la Juzgadora a quo la reclamación realizada es extemporánea y fuera de lugar al quedar acreditado que en el momento de la separación el apelado repartió a partes iguales todo su patrimonio con la actora. Recuerda que se considera probado que la pareja se separó en el 2011 fijándose las compensaciones económicas procedentes, abandonando el apelado el domicilio conyugal permaneciendo la señora Valle en el mismo, conviniendo en que el señor Isidoro abonaría durante tres años la renta de la villa de cuatro habitaciones y que ascendía a 1.000 € mensuales más gastos sabedora aquella que no era una cuestión definitiva al haber mermado el patrimonio debido a la crisis y siendo los ingresos del señor Isidoro muy irregulares. De igual forma, el esposo repartió por mitad los ahorros de los que se disponía recibiendo la apelante la suma aproximada de 5.000 € siendo que debido a la crisis del sector inmobiliario los ingresos del esposo alcanzaron los 8.000 € anuales, continuando a sus 69 años trabajando al no poder jubilarse con una pensión medianamente decente, no existiendo la sociedad SOL VILLAS, siendo el apelado un trabajador autónomo que opera bajo dicho nombre comercial sin que exista una sociedad constituida.

Igualmente manifiesta que su vehículo BMW X5 fue adquirido de segunda mano y tiene una antigüedad de 14 años. También que la suma obtenida con la venta de la vivienda en 2007 se repartió por partes iguales correspondiendo a cada uno 162.500 €, invirtiendo ambos la suma de 125.000 € en un proyecto en Inglaterra que fracasó recuperando no obstante, parte de dicha inversión, aproximadamente unos 70.000 €. Por otro lado, el apelado también prestó al señor Roman 39.000 £ accediéndose por el apelado, como parte del acuerdo de separación, a que la devolución del crédito se distribuyera a partes iguales entre ambos cónyuges y si bien también fracasó dicho negocio recuperó alrededor de 8.700 €. En el mismo sentido, el apelado cedió un vehículo de la marca Jaguar a la apelante valorado en su día en 6.000 €, abonando finalmente durante todo el tiempo los gastos de canal satélite y seguro médico de la señora Valle , aproximadamente 6.700 €. Niega igualmente que la situación económica de la señora Valle se haya visto perjudicada con la separación puesto que los bienes y fondos de los que disponía la pareja fueron distribuidos a partes iguales. Considera, por tanto improcedente la concesión de la pensión compensatoria del artículo 97 del CC reiterando que el patrimonio del actor se repartió entre los cónyuges en el momento de la separación habiéndose sentado las bases de los acuerdos económicos en el año 2011. Manifiesta que si bien se casaron en separación de bienes, la pareja funcionó como si estuvieran en gananciales repartiendo el esposo todos sus bienes con la esposa, inscribiendo la vivienda a nombre de los dos, repartiéndose los beneficios de la venta de la misma y los vehículos, dividiendo por mitad el dinero de la cuenta bancaria e incluso abonando el actor el arrendamiento de la señora Valle y costeando sus gastos al menos durante tres años. Recuerda igualmente que la señora Valle disponía en aquel momento de fondos propios como lo acredita el extracto de su cuenta bancaria en Reino Unido que en febrero de 2015 contaba con más de 60.000 £. Respecto de la improcedencia de la solicitud de indemnización del artículo 1.438 del CC afirma que la cantidad de 82.000 € es desproporcionada atendiendo a los bienes del señor Isidoro así como a sus ingresos actuales no pudiendo percibir por parte del señor Isidoro mayor compensación económica que la recibida desde el momento en el que éste compensa a la señora Valle con la mitad de los fondos disponibles en cuentas bancarias, con uno de los dos vehículos del matrimonio, con las cantidades recuperadas del préstamo realizado a título personal al señor Roman , haciéndose cargo del alquiler de la vivienda durante tres años, pago del seguro médico y canal satélite.

La sentencia de instancia desestima la demanda relativa a las medidas solicitadas referentes a la pensión compensatoria y a la indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil considerando en relación a la pensión compensatoria que no existe el pretendido desequilibrio por cuanto que resulta probado que tras la ruptura de la pareja las partes liquidaron el patrimonio recibiendo la actora 5.000 € y los beneficios obtenidos por la venta de una vivienda así como el acuerdo alcanzado con el demandado a cuyo tenor éste abonó como gastos de alquiler y suministros durante 3 años, 1.200/1.400 € al mes, lo que supone 43.200 € por lo que sumado a los 5.000 € anteriores hace un total de 48.000 €. A ellos se une que la demandante cuenta a 20 de febrero de 2015 con la suma de 60.266,22 Libras por lo que no procede otorgar pensión compensatoria dada la liquidación efectuada por las partes, el dinero abonado por el demandado a la actora en los 3 años siguientes a la ruptura de la pareja y la capacidad económica con la que cuenta, al menos, en febrero del año 2015. Tampoco procede la indemnización prevista en el artículo 1.438 CC al entender que no ha quedado acreditado por la parte actora los hechos necesarios que la justifiquen.



SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo recurrente, esto es, la denegación de la pensión compensatoria ha de recordarse que el art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión: A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 ' La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La STS de 1 de diciembre de 2.015 precisa la doctrina anterior y recoge la interpretación más reciente del Alto Tribunal sobre la pensión compensatoria y los efectos de la separación de hecho previa a su fijación : ' No es, por tanto, un problema de tiempo de separación, sino de las circunstancias que se deben valorar en cada caso para ver si a la vista de un largo período de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura. La sentencia de 30 de septiembre 2014 contempla una separación de cinco años que creó en la esposa 'una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica'. Es decir, se niega la pensión a partir de una presunción de no existencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura, que se destruye cuando, pese a una separación prolongada, los esposos han intercambiado ayudas económicas por parte de uno o de ambos o, cuando, como aquí sucede, no consta, como declara probado la sentencia, que 'ambas partes hayan asumido vidas económicas independientes, por lo que el transcurso del tiempo no ha sido suficiente para entender inexistente el citado desequilibrio .'

TERCERO.- Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido la juzgadora a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, la recurrente, que a la fecha del recurso contaba con 67 años de edad y buen estado de salud, pues no otra cosa consta probado en la litis, contrajo matrimonio con el demandado en fecha 10 de abril de 1981, por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en 8 de mayo de 2017, ha durado 36 años, si bien ambas partes reconocen ( y así lo reconoció la actora en su interrogatorio al minuto 27'46'') la separación de hecho se había producido más de cinco años atrás, en fecha 30/12/2011, fecha en la que el esposo abandonó el hogar conyugal, no teniendo el matrimonio descendencia, estando casados en régimen de separación de bienes. Pues bien, partiendo de tal consideración se ha de decir que es la propia parte actora la que sitúa el abandono familiar hace más de cinco años y por tanto que la separación se produjo de hecho a tal fecha debiendo señalarse que la pensión compensatoria está íntimamente ligada a la ruptura matrimonial. Y para determinar si se tiene derecho a ella, se ha de tener en cuenta la situación económica del cónyuge o ex cónyuge solicitante inmediatamente anterior a la ruptura matrimonial en relación a la surgida por dicha crisis a fin de valorar el desequilibrio económico, dado que la finalidad de la misma es evitar que la posición de uno de los cónyuges empeore a causa de la misma. Con la referida pensión se pretende perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por lo tanto, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código se ha de comparar el status económico del matrimonio con la situación del cónyuge que pide la pensión. A la luz de la citada Doctrina, para poder determinar la existencia o no de ese desequilibrio económico, se ha de acudir al momento de la ruptura o crisis matrimonial. Los datos dichos acreditan en principio que al momento de producirse la crisis matrimonial no se reclamó por la interesada esa pensión compensatoria por desequilibrio matrimonial, evidenciando, que aquella situación no le había causado ese desequilibrio imprescindible para el otorgamiento de tal pensión, tal como exige el art. 97 del C.Civil interpretado por la Doctrina arriba expresada.

Ello se corrobora, por el hecho de que la demandante no ha aportado ni un solo medio de prueba que acredite tal desequilibrio al momento de producirse esa crisis matrimonial, dado su carácter indemnizatorio de un desequilibrio previo e inmediatamente anterior lo que carece de virtualidad en el caso de autos dado el tiempo transcurrido. La pensión compensatoria no puede confundirse con la pensión alimenticia, basada esta en la necesidad, en tanto que aquella se justifica en el resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o el divorcio y sin vinculación alguna a la idea de responsabilidad por culpa ( S. del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1988 ). Para su concesión se ha de tener en cuenta la situación existente al tiempo de la ruptura matrimonial o interrupción de la convivencia, pues así parece desprenderse de la referencia que contiene el artículo 97.6ª a la convivencia como uno de los parámetros para su concesión, no siendo posible fijar pensión compensatoria cuando la misma se solicita después de un prolongado periodo de separación de hecho, en que los cónyuges han tenido economías independientes, ya que el supuesto desequilibrio habrá de valorarse en el momento que se produce la ruptura matrimonial, comparada con la situación inmediatamente anterior de normalidad del matrimonio, ya que cuando la separación es prolongada, ningún desequilibrio puede producirse en el momento de dictar la sentencia de separación o divorcio con relación a la situación anterior, en que los cónyuges llevaban vida independiente, como es el caso en el que la propia parte demandante reconoce que hace más de cinco años que no convive con el demandado quien abandonó el domicilio el 30 de diciembre de 2011, presentando contrato de arrendamiento de 2 de enero de 2012 por el que abona 500€/ mes. A mayor abundamiento y a fin de dar una respuesta motivada a todas las alegaciones del recurso hemos de partir del dato objetivo relativo a que a la fecha de inscripción del matrimonio la actora contaba con 32 años de edad por lo que a tal fecha ya debía haber accedido al mercado laboral no debiendo olvidarse que la actora cobra una pensión del Reino Unido desde 14 de mayo de 2008 ( f 14) que supone casi 600 € al mes. Se desconoce dicha pensión obedece al trabajo previo realizado por la actora en el Reino Unido pero aunque ello fuera así, tal dato por sí sólo no constituye prueba alguna del desequilibrio puesto que se desconoce si con posterioridad al matrimonio continuó con su trayectoria laboral, extremo cuya carga de la prueba y facilidad probatoria conforme al artículo 217.2 y 217.7 LEC le incumbía a la parte actora quien no ha acreditado que el vínculo matrimonial le cercenase su capacidad y expectativas laborales, ni le haya impedido su formación pues se desconoce si tras el mismo, celebrado en el Reino Unido, la pareja se trasladó a España inmediatamente o permaneció en el Reino Unido; si la actora ejercitó o no trabajo alguno puesto que lo único que se puede inferir del documento número 6, escritura de compraventa de 10 de julio de 2007 de la vivienda que antaño fue el hogar familiar es que los hoy litigantes, no residentes fiscales en España, habían adquirido dicha propiedad mediante escritura pública el día 2 de abril de 2001. Por otro lado, la propia parte apelante no ha presentado datos económicos de los que inferir la capacidad económica que ostentaba la esposa durante la vida del matrimonio en comparación con la que ostentaba tras la separación de hecho a finales de 2011, siendo que por el contrario desde tal fecha hasta marzo de 2015 la actora permaneció en el hogar conyugal comprometiéndose el demandado al abono de la renta que ascendía a 1.000 € al mes según consta en la demanda de juicio verbal que se presentó por el arrendador (folio 37 de las actuaciones).

Igualmente, se ha de destacar que la actora ha admitido la existencia de una cuenta bancaria en el Reino Unido así como que, tras la ruptura de hecho, ambas partes se repartieron a partes iguales el importe de la cuenta corriente que contaba casi con 5.000 €, admitiendo igualmente que el demandado abonaba su seguro médico y que se adjudicó un vehículo, que si bien tenía una antiguedad de 13 o 14 años, es de alta gama, marca Jaguar. De hecho, se puede observar cómo la actora el 20 de febrero de 2015 dispone de un saldo de 60.266,22 euros (folio 132). Con todos estos datos y considerando que la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposos tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión de establecimiento de pensión compensatoria, corresponde a la actora, la situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. De todo lo anterior, debe concluirse que ante la pasividad de la demandante en orden a solicitar la pensión compensatoria no ha quedado acreditado que el divorcio hubiera generado un perjuicio para la esposa en el momento de la separación de hecho, pues si algún desequilibrio pudo existir, fue compensado por el esposo mediante la asunción durante tres años de los gastos de alquiler de la vivienda que habitaba la esposa, el pago de ciertos suministros como el canal satelite o el seguro médico así como el reparto de ciertos ahorros o la adjudicación de un vehículo marca Jaguar. Asimismo, no debemos olvidar que en el año 2007 las partes habían enajenado la vivienda de la que eran titulares percibiendo un importe, cada uno, de 162.500€, lo que proporcionó a cada uno de los litigantes cierto remanente dinerario, que decidieron invertir en un negocio que luego resultó, al parecer, fallido, obedeciendo ello a una decision voluntaria. Además, la actora contaba a febrero de 2015, tres años después de la separación factica, con unos ahorros de aproximadamente 60.000 Libras, desconociendose, al no haberse aportado, correspondiendole la carga de hacerlo, el estado financiero de su cuentas bancarias en el Reino Unido, país del que percibe una pensión ascendente a 600€, razones todas ellas que conllevan el fracaso del motivo recurrente por lo que la Sentencia apelada, en definitiva, debe ser confirmada en su integridad.



CUARTO.- Por último, alega la recurrente que la Sentencia infringe el artículo 1.438 del Código Civil al desestimar la pretensión de compensación económica en favor de la esposa que regula dicho precepto para matrimonios casados en régimen de separación de bienes, suplicada en la demanda en cuantía de 81.600 euros. Pues bien, habiendo dejado claro el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 que la acción relativa al artículo 1.438 del código Civil puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial o en uno posterior si así lo desea la parte demandante, no está demás, traer a colación, al efecto de resolver adecuadamente el motivo de apelación que nos ocupa, que tal y como decíamos en nuestra sentencia nº 188/2018 de 6 de marzo , 'la independencia económica que preconiza el sistema económico matrimonial de separación de bienes no es absoluta ya que la comunidad de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 66 del Código Civil , expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de mayo de 2006 como '... la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3 del Código Civil ) ...' , refiriéndose a dicha situación el artículo 1.438 del Código sustantivo expresado cuando impone, como regla general, la obligación que recae sobre los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, haciéndolo, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, reseñando la norma como 'el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación' , de lo que se colige que encuentra esta prestación económica su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los hijos y tareas del hogar familiar, estimando esta aportación como prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación, teniendo esta dotación económica, por vía legislativa, de autonomía propia respecto de la denominada pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a la que ya nos hemos referido. La indemnización del artículo 1.438 del Código Civil comentada, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar en perjuicio de uno de los cónyuges, sino, exclusivamente, en función objetiva de la dedicación pasada a la familia, vigente el régimen de separación de bienes hasta la extinción del mismo, respondiendo pues dicha institución a dos principios básicos, corregir siempre los perjuicios que para uno de los esposos ha supuesto la dedicación a la familia, y la igualdad establecida en el artículo 14 C.E , consecuencia de lo cual es que es presupuesto de la entrada en juego de la indemnización pretendida sería que, como consecuencia de la asunción de obligaciones familiares por uno de los cónyuges, correlativamente, se ha de suponer que el otro al verse librado en gran medida de ellos, le ha permitido dedicar mayor tiempo y esfuerzo a su formación y proyección profesional. En la interpretación del artículo 1.438 del Código Civil , el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó como doctrina: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye por tanto que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro'. Ante las dudas interpretativas surgidas por las distintas Sentencia dictadas por las Audiencias Provinciales en la aplicación del precepto, el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de marzo de 2015 , 14 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2015 , expresó lo siguiente: 'por un lado, ha excluido la exigencia de enriquecimiento injusto del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusivo, no excluyente con ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en los que el cónyuge que lo reclama hubiese compatibilizado el cuidado para la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen que puede tomarse con consideración para cuantificar la compensación una vez se constatada la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que también constituye un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen''.

En el caso que nos ocupa, no es cuestión controvertida que el régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes, por lo tanto concurría uno de los presupuesto necesarios para la indemnización que regula el artículo 1.348 del Código Civil ; ahora bien, de la prueba articulada en el procedimiento, interrogatorio de partes y documental, ha resultado acreditado que ambos esposos han colaborado en mayor o menor medida a la satisfacción de las cargas matrimoniales lo cierto es que el esposo ha contribuido con su trabajo fuera del hogar familiar y la esposa esencialmente con su trabajo en el seno del hogar si bien ha manifestado que colaboraba con el trabajo del esposo en cuanto a la intermediación inmobiliaria. Ha de reseñarse que la venta de la vivienda de la que ambos serán titulares en pro indiviso se produjo el 10 de julio de 2007 por un precio de 685.000 euros, de los cuales a tenor de la escritura pública, 370.000 fueron destinados a satisfacer la hipoteca que la gravaba percibiendo según la parte demandada 325.000 € que se repartieron al 50%, invirtiendo cada uno de los esposos 125.000 € en un proyecto en Inglaterra que fracasó, recuperando cada uno de ellos la cantidad de 54.067,35 libras esterlinas durante el año 2014 y 2015 según lo acredita con el documento número 7 de la contestación a la demanda en conexión con la más documental procedente de LLoys Bank a nombre de la actora.

El TS en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2015 (S 135/2015 ) vino a reiterar como criterio jurisprudencial asentado y consolidado, el de que: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. Resolución que añade, literalmente, que: 'Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011 , reiterada en la de 31 de enero de 2014 , es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado,ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

Dentro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen- STS 14 de julio 2011 '. Debemos advertir que, esta tesis da un giro con la sentencia, también de Pleno, del TS de fecha 26 de abril de 2017 , de la que interesa destacar los siguientes particulares de los que asimismo, hacemos cita literal: 'Doctrina jurisprudencial de la sala hasta la fecha. En interpretación del art. 1438 del C. Civil (LEG 1889, 27) esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio (RJ 2011, 5122), fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 880), recurso 893/2015 : ''El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge''. Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo (RJ 2015, 1170), 136/2015, de 14 de abril (RJ 2015, 1528) y 614/2015, de 15 de noviembre SIC (RJ 2015, 5322), lo siguiente: ''Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'. 'La sentencia de 11 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5414) señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

Establece el art. 1438 del C. Civil : 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'. De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts.

1318 y 1362 del C.Civil ). La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC va dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, y pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. Atendiendo a los criterios jurisprudenciales y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Es claro, por tanto, que la compensación regulada en el artículo 1438 del Código Civil exige que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de ellos sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, lo que si sucede -y supone un importante desembolso económico- cuando es una tercera persona la que lo ejecuta (empleada de hogar), y esta dedicación y falta de ingresos, priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permitan formar su patrimonio privativo e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente, todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1437 del Código Civil , al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes, que adquiere durante el matrimonio por cualquier título. Con la asunción de tales obligaciones familiares por uno de los cónyuges, el otro consorte, se ve liberado en gran medida de ellas, lo que le permite dedicar un mayor tiempo y esfuerzo a su formación, proyección y desarrollo profesional, que a su vez va a redundar en una mejor situación profesional y mayores ingresos que, en gran proporción va a hacer suyos de forma exclusiva, contrariamente a lo ocurre en el régimen de gananciales, en el que el patrimonio que se va acumulando se hace común entre los esposos. Es esta situación de desequilibrio, que se pone de manifiesto cuando se extingue el régimen económico de separación de bienes, la que se trata de paliar con la compensación económica que regula el artículo 1438 del Código Civil . Se debe compensar, por ello, no sólo el indudable valor económico del trabajo doméstico realizado sin contraprestación alguna, sino la pérdida de oportunidades y expectativas de formación profesional, promoción profesional o laboral, y, en definitiva, pérdida de oportunidades de incrementar, con el trabajo o actividad realizadas fuera del hogar, el patrimonio propio, al tiempo que se facilita la plena dedicación del otro cónyuge, liberado de las tareas domésticas, a su actividades profesionales y empresariales, permitiendo a éste incrementar su patrimonio en el decurso de la conveniencia matrimonial, extremos éstos que no concurren en el caso de autos pues si bien es cierto que no consta que la demandante haya ejercido en España actividad laboral alguna, no debemos olvidar que estamos ante un matrimonio sin hijos, contraido en 1981 cuando la demandante contaba con 32 años de edad, demandante que percibe una pensión del Reino Unido por importe de 482,56 Libras mensuales, con 13 pagas, por lo que ha de suponerse que ejerció durante ciertos años en el Reino Unido una actividad laboral que le permitió adquirir el derecho a una pension económica de dicho país, siendo que en el año 2001 adquiere una vivienda unifamiliar que le pertenece al 50% en propiedad indivisa junto a su esposo, vivienda que es enajenada en el año 2007 mediante escritura pública donde se consigna que ambos titulares son no residentes fiscalmente en España. Dicho lo anterior, analizando la prueba que se ha practicado en autos, no puede concluirse que se haya cumplimentado con éxito la demostración del desequilibrio económico, exigencia que permanece vigente cuando se solicita el derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la actora no ha visto disminuidas sus expectativas laborales por su dedicacion al cuidado para la casa, pues con 32 años y dado que percibe una pensión antes analizada es de suponer que ya había accedido al mercado laboral al tiempo de contraer matrimonio por lo que las expectativas laborales de ella no se vieron cercenadas por dicho matrimonio, del que no nacieron hijos. De hecho, en su propia demanda consiga que ha desempeñado trabajos de gestión en la empresa Sol Villas, 'chequeando las viviendas que vendían o alquilaban, arreglándolas para su alquiler, sin que por dicho trabajo percibiera ninguna retribución ni estuviera dada de alta en el sistema de la seguridad social, sin embargo ha dedicado toda su vida al esposo y a las empresas de éste', por lo que la colaboración que prestó la esposa no puede decirse que fuese puntual sino que el marido colaboraba al levantamiento de las cargas del matrimonio con su trabajo fuera de casa y ella con su trabajo doméstico a la par que ayudaba en las actividades profesionales del marido por lo que la ausencia de alta en la Seguridad Social bien pudo obedecer a una decisión consensusda de ambos y no a la decision unilateral de un empelador externo al matrimonio.

De hecho, habiendo contraído matrimonio en 1981, en el año 2001 cada uno de los dos adquiere al 50% una vivienda, posteriormente enajenada en el año 2007, cuyo precio fue distibuido al 50%, al igual que el saldo de las cuentas, por lo que se estima cumplido el principio de igualdad del art. 32 CE , no habiéndose aportado prueba de suficiente entidad que permita concluir que la esposa ha tenido plena y exclusiva dedicación al cuidado del marido, sino que ha compatibilizado el trabajo fuera del hogar para las emrpesas del marido con el cuidado del hogar, razones por las cuales consideramos que no ha entrado en juego el presupuesto de la indemnización pretendida por la recurrente puesto que su dedicación a la familia no ha sido exclusiva, habiendo contribuido los dos esposos a las cargas matrimoniales, por lo que esta Sala desestima el motivo de apelación y, en definitiva, debemos confirmar íntegramente la Sentencia.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Valle frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Fuengirola de fecha 30 de diciembre de 2016 , en los autos de Divorcio Contencioso nº 1360/2015, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/