Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 999/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00255/2018
Rollo Núm. ................ 999/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Toledo.-
S. Int. Menores Núm...149/2018.-
SENTENCIA NÚM. 255
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 999 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio Sustracción Internacional de Menores
Núm. 149/2018, en el que han actuado, como apelante Carina , representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Del Moral García y defendida por el Letrado Sr. López-Rey García-Rojo; y como apelados,
Genaro representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Potenciano y defendido por la
Letrada Sra. Fernández Caballero, el Sr. Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 30 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la Abogacía del Estado, personándose en las actuaciones D. Genaro como padre de la menor, representado por Dª María Dolores Rodríguez Potenciano y asistido de Dª Mª. Angustias Fernández Caballero, contra Dª Carina , defendida por D. Santiago López Rey y representada por Dª Olga del Moral García, ordenando que se proceda a la restitución de dicha menor, con abono de las costas procesales a cargo de la parte demandada.

Desde el dictado de la presente resolución y hasta su firmeza, el padre asumirá la custodia de la menor, con la atribución a la madre de un derecho de visitas semi-supervisadas en el punto de encuentro de Toledo (que estará vigente hasta los 10 días previos a aquél en que se restituya a la menor), cuyo personal deberá fiscalizar que la menor queda, a la entrada y a la salida del centro, bajo el control de su padre. Las visitas de la madre se desarrollarán en el punto de encuentro de Toledo con el siguiente horario: sábados y domingos por la mañana en una franja de tres horas que determine el punto de encuentro.

El padre será la persona encargada de trasladar a la menor a su país de origen mediante pasaje de avión, debiendo acompañarla durante el trayecto a Paraguay. Dicho traslado deberá verificarse en el plazo de dos meses desde la fecha en que esta resolución alcance firmeza.

Se dispone la prohibición de salida de la menor del territorio nacional y la retención del pasaporte de la menor, Estela , desde el inmediato dictado de esta resolución hasta los 15 días previos a aquél en la que se vaya a materializar el traslado de la misma, una vez firme esta resolución. A tal efecto, la madre de la menor, tras la notificación de la sentencia, deberá depositar de forma inmediata en este órgano judicial el pasaporte de la menor, pudiendo recogerlo personalmente el padre, D. Genaro en los 15 días previos a aquél en el que se vaya a ejecutar el viaje de restitución de la menor a Paraguay. El padre deberá notificar a este órgano, con 20 días de antelación a la fecha del traslado de la menor, el día en que, en su caso, vaya a realizarse dicho traslado, al objeto de que se pueda acordar el cese, con la necesaria anticipación y antes de su viaje, de la acordada prohibición de salida de la menor del territorio español.

Se acuerda el cese de las medidas cautelares acordadas en esta causa mediante auto de 24 de abril de 2018, salvo el que aquéllas que hayan sido ratificadas en la presente sentencia'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Carina , dentro del término estable cido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta de julio dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Toledo por la que se estimaba la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado y se ordenaba la restitución de la menor hija de Carina y Genaro , al entender que se había producido un supuesto de sustracción internacional de menores.

Considera el juez de instancia que en este caso se ha procedido por parte de la madre, demandada en esta causa, a la no reintegración de la menor a su país de origen Paraguay y que con ello ha impedido que por parte del padre se pueda tener contacto con su hija. Que se autorizó, por resolución de fecha 7 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia del Tercer Turno de la VI Circunscripción Judicial del Alto Paraná, a la madre que viajase a España con la niña por un plazo máximo de tres meses, sin que transcurrido dicho tiempo la reintegrase Por la parte apelante se recurrida la indicada resolución alegando que se ha realizado una incorrecta aplicación del derecho pues el juez a quo no ha tenido en cuenta que ha transcurrido más de un año desde la salida de la niña de Paraguay. Que la menor se encuentra integrada en España y que le sería perjudicial el retorno a su país de origen. -

SEGUNDO: Dada la vía escogida para alzarse contra la sentencia es necesario partir de los hechos que la mentada resolución da por probados y que no se cuestionan en el recurso, y que son, en esencia, a los que se ha hecho mención en el anterior fundamento.

Y es preciso por comenzar por el examen de la caducidad que se alega puesto que si bien es cierto que en la sentencia de instancia no examina tal cuestión, lo que pudiera hacer pensar que estamos ante una falta de congruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, lo que lleva consigo que sea carga de la parte el acudir al incidente de complementación que se regula en los arts. 214 y 215 de la L.E.C ., y al no acudir al mismo esta Sala no podría examinar la cuestión, no lo es menos que al ser la caducidad apreciable de oficio, por afectar al ejercicio mismo de la acción, ya que implica que se carece de ella y no solo que se hace un ejercicio extemporáneo, no le es de aplicación la doctrina jurisprudencial que exige el acudir a la complementación.

Dos son las cuestiones que en sobre este particular se suscitan, en primer lugar, si estamos ante un plazo de caducidad, como se sostiene por la parte apelante y ante ello una respuesta negativa llevaría consigo la desestimación del motivo por lo que se acaba de exponer. Y en segundo término desde cuando se inicia el cómputo del plazo.

El art. 12 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, ratificado por España el 27 de octubre de 1986 establece 'Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Cuando la autoridad judicial o administrativa tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor.' Pues bien, de la redacción del primer párrafo vemos que no se trata de un plazo de caducidad de la acción sino de una cuestión de agilización procesal porque si el plazo de un año no ha transcurrido lo que se establece es la inmediata entrega, esto es, que no se deba examinar ninguna cuestión que no tenga que ver con las previsiones del art. 3 del Convenio, que es el que define las condiciones para considerar que existe un caso de sustracción, como es la relativa al arraigo que el menor pueda tener. Y solo cuando el tiempo que ha durado el estado de salida del menor supera el año es cuando se han de valorar otras circunstancias, y en particular el arraigo que haya podido tener en el nuevo país, tal y como resulta del párrafo segundo del citado art. 12.

Siendo ello así y al no haberse pedido la complementación no se hace preciso examinar nada más y el motivo se ha de desestimar. -

TERCERO: El segundo argumento por el que se pretende la revocación de la sentencia se refiere al interés de la menor por su integración en nuestro país, lo que redunda en que acordar su devolución a Paraguay va en contra de lo que le es más beneficioso.

Si partimos de que el art. 12 del Convenio ya establece la distinción en cuanto de residencia fuera de su país del menor, a los efectos de valorar todas las circunstancias, podemos concluir que el solo transcurso de un año o más no es óbice para la devolución. Quiere ello decir que se precisa de una mayor explicación y acreditación de cuáles son las específicas y concretas circunstancias que de conformidad con el art. 12, párrafo segundo, justifican el que no se acceda a la reintegración.

El art. 1 del Convenio establece como finalidades del mismo 'a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes' Tales fines solo pueden ceder, dejando a salvo las previsiones del art. 13, en aquellas ocasiones en las que el interés del menor justifique la no aplicación del criterio de restitución que el art. 1 señala más aun cuando el apartado b) del citado precepto introduce también el derecho del progenitor no custodio a no verse privado de las comunicaciones con los hijos por lo que de beneficioso tiene.

Pues bien, en este caso la sentencia de instancia afirma que aun con el tiempo transcurrido no puede afirmarse la integración, en las condiciones exigidas por el Convenio, de la menor en España. Que el padre se ha ocupado y atendido en todo momento, cumpliendo con las obligaciones fijadas en la resolución que fijó las medidas tanto personales cuanto económicas. Que no procedo ir a al menor sobre su oposición o no a regresar a Paraguay dada su corta edad.

No se trata, como parece entender la recurrente, que la menor esté bien en España, escolarizada e integrada en la familia, tal situación sin duda se daría también en Paraguay, sino si con el tiempo que lleva residiendo en nuestro País ha perdido los vínculos con su país natal. Son dos los criterios que se han valorar a la hora de decidir si procede o no la restitución del menor, el arraigo en el país de residencia, en el sentido expuesto en el Convenio, y el desarraigo de su país de nacimiento del que salió de modo ilícito, y solo cuando se dan los dos, de modo conjunto podemos entender que se justifica la no aplicación de las previsiones del Convenio.

Y no es el caso, no se ha probado que con su estancia en España la niña haya perdido contacto con los familiares que residen en Paraguay, ni tampoco que el entorno social pueda resultar desfavorable para su desarrollo integral por lo que no se aprecian razones para estimar el recurso. -

CUARTO: Se solicitaba también en el escrito de impugnación que se dejase sin efecto las medidas cautelares recogidas en el auto de fecha 24 de abril sin embargo dos son las razones por las que estas Sala no va a entrar en la resolución. La primera es que el art. 778 quinquies de la L.E.C . se remite al art. 773 para regular las medidas provisionales y el citado artículo no permite que la decisión del Juez pueda ser recurrida.

En segundo lugar, porque en el auto por el que se prohibía la salida de territorio español de la menor y el cambio de domicilio, aunque de modo incorrecto, se decía que contra él cabía interponer recurso de apelación, que la parte no trató de utilizar por lo que ha devenido firme.

Y desde luego el mantenimiento ahora que se ha desestimado el recurso aparece como más necesario con el fin de que se pueda ejecutar la reintegración de la menor. -

QUINTO: Las costas procesales se impondrán a la recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 30 de julio de 2018, en el procedimiento Sustracción Internacional de Menores Núm. 149/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -