Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 835/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 835/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 527/17
APELANTE: Delia
Procurador: D. Domingo Rodríguez-Romera Botija
APELADO: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. (LIBERBANK)
Procuradora: Dª. Ana-Luisa Gómez Castelló
S E N T E N C I A NUM. 255/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diez de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de procedimiento Ordinario de
Contratación nº 527/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos
por Dª. Delia contra la mercantil 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.'; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de
2018 por el Sr. Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida
demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 6 de junio de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de Delia , frente a Liberbank, por lo que ABSUELVO a esta última de todos los pronunciamientos hechos en su contra.- Todo ello con imposición de costas a la demandante.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.- 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Sr. Delia , representada por medio del Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección de la Letrada Dª. María-Amparo Peramo Moya, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, trascurrió el plazo conferido sin que se presentara escrito de impugnación u oposición, dándose por precluido dicho trámite y elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo el mencionado Procurador Sr. Rodríguez- Romera Botija en la representación ya indicada, haciéndolo la Procuradora Dª. Ana-Luisa Gómez Castelló en nombre y representación de la mercantil demandada 'Banco de Castilla-La Mancha S.A.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Delia se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda interpuesta por la representación de Delia , frente a Liberbank, absolviendo a la entidad demandada de todos los pronunciamientos hechos en su contra con imposición de costas a la demandante solicitando la recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra estimando la demanda declarando: 1º.- La nulidad de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés inserta en la cláusula tercera bis de la escritura otorgada en fecha 29 de septiembre de 2006 ante el Notario Don Juan-Antonio Ortiz Company, con número de protocolo 1790, y cuyo tener literal es el siguiente: El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será.... ni inferior al 4,00% nominal anual', y consecuencia de lo anterior, la nulidad del acuerdo novatorio del préstamo hipotecario de fecha 7 de noviembre de 2016. 2º.- Se condene a la demandada a devolver a la demandante la cantidad de 2.503,84 euros, resultante de deducir de los 3.803,84 euros que se le cobraron de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo los 1.300 euros que ya se le liquidaron y que constan en el documento de novación antes mencionado. 4º.- Se condene igualmente a la demandada a abonar a Delia los intereses legales que resulten de los 2.503,84 euros desde el 18/02/2018, fecha en que se realizó su cálculo, hasta la fecha en la que se produzca el pago. (Cantidades que resultan del cuadro de amortización aportado por la entidad bancaria, acorde con el Suplico de la demanda) y todo ello con imposición de costas de ambas instancias a la demandada.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Delia como motivos de su recurso que de una parte, que disiente de la conclusión a la que llega la sentencia en su fundamento de derecho segundo, pues el juzgador considera que debe apreciarse la excepción de cosa juzgada material en virtud del acuerdo de 7 de noviembre de 2016, que tiene la naturaleza de una auténtica transacción entendiendo la recurrente que tal pronunciamiento vulnera los derechos del consumidor, y en consecuencia se ha incurrido en infracción de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 , 83 , y 86.7 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios , del artículo 6 y 1208 del código civil , pues la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, no puede resultar desvirtuada por la existencia del acuerdo modificativo posterior, puesto que lo que se declara abusiva es la introducción en el préstamo de una cláusula suelo, de suerte que la supuesta negociación referida a la novación posterior, e incluso su aplicación práctica, no hace desparecer la falta de negociación de la cláusula suelo, que se impone por la entidad de crédito de forma abusiva toda vez que de la prueba practicada, que ha sido únicamente la documental obrante en las actuaciones, cabe concluir que la entidad bancaria no ha aportado pruebas que acrediten que se hubiera explicado, en el momento de la contratación, que nos encontramos ante un elemento definitorio del objeto principal del contrato ni se ha acreditado ni acompañado a autos ninguna prueba de que se hubieran efectuado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; ni, finalmente, consta en la causa que se haya informado de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo de las distintas opciones financieras.

De otra parte alega la recurrente errónea valoración de la prueba en lo relativo a validez y transparencia del documento privado de novación de fecha 7 de noviembre de 2016, pues el juzgador de instancia, sin que se haya practicado absolutamente ninguna prueba distinta de los documentos que obran unidos a la demanda y a la contestación, razona que el acuerdo es totalmente trasparente por eliminarse, sin más, la cláusula suelo, aplicándose desde ese momento el interés previsto en la escritura y, por haberse abonado a la actora una cantidad en concepto de cantidades percibidas indebidamente llegando como consecuencia de todo ello a la conclusión de que el acuerdo es una transacción pura y dura por realizar ambas partes concesiones recíprocas, lo que necesariamente produce el efecto de cosa juzgada en virtud de lo establecido en el artículo 1.816 del Código Civil , concesiones que consistieron en que (SIC) '... si aceptaron la recepción de una cantidad, lo hicieron con conocimiento de causa, y asumían todas las consecuencias propias de una transacción: dar por zanjada la controversia y no volver a plantearla en el futuro'; afirmado, a más abundamiento, que habiéndose acordado el pago de 1.300 euros en concepto de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula nula no puede hablarse de una renuncia hecha a ciegas o fraudulenta ya que el banco realiza una concesión consistente en el pago de 1.300, cantidad que fue aceptada por la prestataria; con todo ello concluye que es evidente que, si aceptó esa cantidad sabía que era en concepto de cláusula suelo, pues no podía pensar que esos 1.300 euros eran un acto de liberalidad del banco que accede a abonarle un importe de forma altruista y benéfica no compartiendo la parte recurrente ya que resultaría obvio que el banco salía altamente beneficiado con la suscripción de dicho documento, si tenemos en cuenta que en el momento de la suscripción faltaban 62 meses para que el préstamo resultara totalmente amortizado y que con la firma del documento privado el banco se ahorraba la cantidad de 3.468'98 euros (2.072'03 euros en concepto de intereses más otros 1.396'95 euros en concepto de reducción de la deuda y que durante el resto de amortización del préstamo el banco dejaba de cobrar en concepto de intereses y, siendo generosos, unos 1.400 euros suponiéndole la firma del acuerdo al final de la operación un beneficio aproximado de 2.000 euros debiéndose examinar si nos encontramos ante una transacción pura y dura como así la define el juzgador de instancia o ante una novación modificativa y sobre este particular es doctrina sobradamente conocida la que establece que para que exista un contrato de transacción tiene que haber 'voluntad de las partes de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito y en nuestro caso, y ello no debe constituir un hecho controvertido habida cuenta que el juzgador de instancia para llegar a sus conclusiones se basó únicamente en la documental obrante en las actuaciones, (ante la renuncia de la demandada a la prueba testifical y de interrogatorio de la actora), la recurrente en ningún momento formuló ninguna reclamación al banco para la eliminación de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de su aplicación, de lo que forzosamente cabe deducir que fue la entidad bancaria quien se puso en contacto con la demandante para que se pasara por la oficina comercial al solo efecto de que firmara un documento mediante el que se le rebajaba la cuota mensual del préstamo y se le devolvía una cantidad que se le había cobrado de más, todo ello sin más explicaciones y consecuencia de todo ello es que en el momento de la firma del documento existía la voluntad del banco de evitar un pleito sobre la posible nulidad de la cláusula suelo y la devolución de cantidades cobradas de más como consecuencia de su aplicación, en cambio, la voluntad de la demandante era, pura y simplemente, rebajar la cuota mensual y cobró la cantidad que le ofrecieron sin ningún tipo de explicación; no tenía la voluntad de evitar pleito alguno, que le era desconocido al no constar ninguna reclamación previa y ,por tanto, al no haber concesiones recíprocas en modo alguno puede considerarse que el tantas veces mencionado documento fuera una transacción, sino una novación modificativa, como el propio banco lo denomina en su estipulación segunda, en la que dice: 'Permanece en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria referido en la exposición, que las parte intervinientes ratifican a virtud del presente otorgamiento. Las modificaciones establecidas, en ningún caso se considerarán como novación extintiva del contrato de préstamo, sino como novación modificativa', por lo que entiende la recurrente que procedería la estimación del presente recurso, debiendo estimarse íntegramente la demanda, y la condena en costas de primera instancia a la demandada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Delia ha de indicarse: El juzgador de instancia fundamentó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO: '
PRIMERO. La parte actora ejercita una acción individual de nulidad contra la llamada cláusula suelo, limitativa a la baja del tipo de interés, incluida en la escritura de 29 de septiembre de 2.006. Se afirma que dicha cláusula no fue negociada individualmente y que no se le facilitó información sobre la misma, ignorando su existencia y sus consecuencias. Todo ello, unido a la falta de conocimientos financieros de la parte actora, provoca la falta de transparencia de la cláusula suelo y, por ende, la abusividad y nulidad de la misma. En consecuencia, y en aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, la entidad demandada habría de pagar todas las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la primera vez que entró en juego.

También se pide la nulidad del acuerdo de 7 de noviembre de 2.016, en el cual se eliminaba la cláusula suelo, se pagaba a la prestataria 1.300 euros en concepto de cantidades indebidamente cobradas, y se incluía una renuncia de la actora a ejercitar ulteriores acciones en el futuro en relación con la cláusula suelo. La parte demandada se opone a lo anterior por los siguientes motivos: a) incorrecta integración de la legitimación activa al faltar los fiadores, b) la cláusula suelo no fue una condición general de la contratación, ya que hubo negociación individual, c) la cláusula supera, en todo caso, el doble control de incorporación y transparencia, y d) carencia sobrevenida de objeto en virtud del acuerdo de 7 de noviembre de 2.016.

SEGUNDO. Este juzgador considera que debe apreciarse la excepción de cosa juzgada material en virtud del acuerdo de 7 de noviembre de 2.016, que tiene la naturaleza de una auténtica transacción. El título del documento es tanto 'novación del préstamo hipotecario' como 'transacción sobre las cantidades cobradas'. La denominación de transacción consta, además, en la estipulación tercera. No resulta de aplicación el artículo 1.208 del Código Civil , pues, aun entendiendo que la transacción y la novación son figuras compatibles (como ha defendido este juzgador en otros supuestos), aquí no hay una novación. Se elimina el tipo mínimo, pero no se introduce ningún otro cambio en su lugar: no hay incremento del diferencial, ninguna cláusula que sustituya al tipo mínimo. Hay una eliminación de la cláusula por mutuo disenso, que es una causa distinta de extinción de las obligaciones. Pero, lo más importante, se acordó el pago de 1.300 euros a la prestataria en concepto de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula nula. No puede hablarse, por tanto, de una renuncia hecha 'a ciegas' por la prestataria, o fraudulenta, al contrario, el banco realiza una concesión consistente en el pago de 1.300 euros, cantidad que fue aceptada por la prestataria. Es evidente que, si aceptó esa cantidad, sabía que era en concepto de la cláusula suelo, pues no podía pensar que esos 1.300 euros eran un acto de liberalidad del banco que accede a abonarle un importe de forma altruista y benéfica. Esta postura resulta totalmente ilógica, si la prestataria aceptó la recepción de una cantidad, lo hizo con conocimiento de causa, y asumía todas las consecuencias propias de una transacción: dar por zanjada la controversia y no volver a plantearla en el futuro. El acuerdo es totalmente transparente: se elimina la cláusula suelo, sin más, aplicándose desde ese momento el interés previsto en la escritura, y se abona a la demandada una cantidad en concepto de cantidades percibidas indebidamente. Es una transacción pura y dura, donde ambas partes realizan concesiones recíprocas, y que produce el efecto de cosa juzgada en virtud del artículo 1.816 del Código Civil , por lo que no puede entrarse a analizar el fondo del asunto y debe desestimarse la demanda.



TERCERO. Las costas deben imponerse a la demandante en virtud del artículo 394 LEC .' La Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la Sentencia núm. 205/2018 en fecha 11 de abril de 2018 , resolviendo recurso de casación e infracción procesal núm. 751/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D.

Ignacio Sancho Gargallo sentando la doctrina de que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Pues bien teniendo en cuenta los razonamientos de la referida sentencia aplicados al supuesto de autos, conviene no perder de vista, de una parte, que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, por lo que el ejercicio de una acción judicial encaminada a su supresión o declaración de nulidad supone una situación de incertidumbre mientras está pendiente el procedimiento y ,de otra parte, que nos encontramos ante una materia disponible y por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

Es obvio que en el caso de autos las partes partieron de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzaron un acuerdo que convirtió la incertidumbre en seguridad y, por tanto, el meritado acuerdo de novación de fecha 7 de noviembre de 2.016 es realmente una transacción en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas al contrato original después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones advirtiéndose en el referido acuerdo la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos, pues, del tenor literal del acuerdo de novación, de fecha 7 de noviembre de 2.016 se deduce que la voluntad de las partes, sin perjuicio de la negociación y modificación de determinadas condiciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, era la evitación de un pleito posterior y la resolución de una controversia habida entre las partes haciendo constar en la estipulación quinta del mencionado acuerdo que la parte prestataria manifestaba quedar completamente satisfecho con la formalización de dicho acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial.

El convenio novatorio de autos de fecha 7 de noviembre de 2.016 en el cual se eliminaba la cláusula suelo, se pagaba a la prestataria 1.300 euros en concepto de cantidades indebidamente cobradas, y se incluía una renuncia de la actora a ejercitar ulteriores acciones en el futuro en relación con la cláusula suelo cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello y cumple también con el requisito de la trasparencia porque el demandante ya había entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo.

Lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad no siendo lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida sin perjuicio la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, en base a lo expuesto y por el meritado acuerdo de novación de fecha 7 de noviembre de 2.016 que es válido al no apreciarse que exista ninguna causa de nulidad al concertarlo debe confirmarse la sentencia de primera instancia que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 7 de noviembre de 2.016.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Delia .



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Delia contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete, en fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.