Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 141/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00255/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre modificación de medidas nº 950/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 141/2.019.
S E N T E N C I A nº 255/2.019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a 11 de julio de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento sobre modificación de medidas seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Artemio , representado por
la procuradora Doña María Antonia Martorell Vivern y asistido por la letrada Doña Maribel Torrens Llompart;
como demandada-apelada DOÑA Gracia , representada por la procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez
y dirigida por el letrado Don Cristóbal Sánchez Juan. Se opone también al recurso de apelación el Ministerio
Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Terrón en nombre y representación de Dª. Gracia contra Artemio debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la Sentencia de medidas en relación a sus hijos Ceferino y Arcadio en el sentido que sigue: 1.- Se mantiene la titularidad de la patria potestad compartida de los menores, lo que conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que les afecten, éstas deban adoptarse de común acuerdo (p.e. cambios de domicilio de los menores, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios).

2.- Se establece un sistema de custodia materna con un régimen de visitas amplio para el Sr. Artemio y que se concretará en el siguiente reparto del tiempo: - Durante los periodos lectivos, los menores permanecerán con su madre durante toda la semana, de lunes a viernes con excepción de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada del centro escolar; siendo repartidos de manera alterna los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

Durante los periodos vacacionales, de Navidad, Semana Santa y verano los progenitores se distribuirán por mitades el tiempo de los menores, tal y como se establece en el convenio regulador de fecha 17/4/2015 con excepción de las vacaciones de verano en que se repartirán por semanas alternas.

3.- Se establece que el Sr. Artemio deberá contribuir a los gastos de los menores con el abono de una pensión de alimentos mensual de 200 euros para cada uno de los menores, es decir 400 euros mensuales que se actualizarán anualmente conforme a las previsiones del IPC y serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El reparto de gastos escolares y relativos a la vivienda familiar que se contiene en el convenio regulador firmado por las partes permanece invariable de forma que 17/4/2015 de forma que los gastos escolares incluyendo comedor, cuota escolar, uniforme, libros de texto y material escolar, etc de carácter ordinario deberán abonarse en la proporción pactada de 70% para el Sr. Artemio y 30% para la Sra. Gracia .

4.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico (ortopedia, ortodoncia, óptica, etc) que no sean satisfechos por la seguridad social y los que teniéndolo lúdico o académico no necesario (actividades extraescolares y viajes de estudios) hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico no necesarios y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá comunicar previamente mediante cualquier medio escrito del que quede constancia la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas por cualquier medio escrito. En el supuesto en que en dicho plazo no se proceda a contestar la comunicación se entenderá que se aprueba el gasto.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Artemio , representado por la procuradora Doña María Antonia Martorell Vivern, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Gracia , representada por la procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez. El Ministerio Público mostró igualmente oposición al recurso de apelación.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Recurre el Sr. Artemio el pronunciamiento de la juzgadora que atañe a la contribución que le corresponde por los gastos ordinarios de los dos hijos menores comunes. Considera el recurrente que se le impone una doble obligación de prestar alimentos, puesto que ha de abonar la prestación alimenticia de sus dos hijos (400 € en total) y, además, se mantiene para él la contribución en un 70% de los gastos ordinarios de los menores, pactado por los litigantes en el convenio de 17 de abril de 2.015 y ello en un contexto en el que, según su criterio, no se ha alterado en la práctica el régimen de guarda y custodia compartida, tan solo se ha cambiado su nombre. Afirma también que no se ha dado modificación sustancial alguna en relación con las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los contendientes. Por lo tanto, solicita que se estime su recurso y que sea acordado que el padre abone en concepto de pensión alimenticia el importe de los gastos ordinarios de los dos hijos menores, conforme a lo pactado en el convenio regulador de 17 de abril de 2.015, y subsidiariamente, si se considera que procede establecer un pensión alimenticia, que se fije ésta en la suma de 400 € al mes (200 € para cada uno de ellos), dejando entonces sin efecto la contribución a los gastos de los menores que se acordó en el citado convenio.

La parte contraria defiende que se han alterado sustancialmente las medidas anteriormente adoptadas como lo demuestra el contenido del informe pericial psico social de 20 de febrero de 2.018, en contraste con el de 20 de octubre de 2.016, de modo que las estancias de los menores con cada uno de los progenitores debe ser modificado por el bien de aquellos y que es de todo punto procedente el régimen de guarda y custodia exclusiva por parte de Doña Gracia . Respecto de la pensión alimenticia, manifiesta que la misma se origina ante ese nuevo régimen de guarda y custodia y dados los mayores gastos que con relación a los hijos debe enfrentar la Sra. Gracia . Refiere la holgada situación financiera del Sr. Artemio , perteneciendo a su actual pareja la vivienda en la que conviven y destaca que en la pensión alimenticia otorgada no se contemplan los gastos escolares y habitación, de forma que está justificado que se mantenga la proporción de pago entre los progenitores de 70% (Sr. Artemio ) y 30% (Sra. Gracia ).



TERCERO.- No procede acceder a la pretensión principal del recurrente, porque eso implicaría asumir su tesis de que, en realidad, la sentencia recurrida no ha llegado a modificar de hecho el régimen de guarda y custodia adoptado en convenio, sino que ha redistribuido las estancias de cada uno de los progenitores con sus hijos.

Ello no es así. Como recoge la sentencia impugnada, los hijos están la mayor parte del tiempo con su madre que es la que, de forma principal, se ocupa de sufragar sus necesidades. Se refiere a la exploración de Ceferino , de catorce años de edad, que se manifestó en este sentido, deseando pasar la semana con su madre y alternar los fines de semana entre ella y su padre.

Llegados a este punto, coincidimos con la juzgadora cuando afirma que el sistema instaurado es de guarda y custodia exclusiva de la madre con un amplio régimen de visitas para el padre, puesto que es efectivamente la Sra. Gracia la que carga con la organización de la vida familiar en mayor medida (22 días con la madre y 8 días mensuales son, respectivamente, las permanencias de los hijos con su madre y con su padre), por lo que, obviamente, la contribución in natura de Doña Gracia a las necesidades de los hijos es más alta. Además, también compartimos con la juez de primera instancia que el hecho de que los menores no acudan al domicilio paterno cuando les corresponde estar con su padre, sino a otra vivienda que éste alquila para ello, debiendo cada vez trasladar sus enseres los niños, nos aleja de la propia esencia del régimen compartido de custodia, pues los menores no llegan a compartir la realidad familiar de su padre con su nueva pareja y el hijo que han tenido en el domicilio que tienen. Por lo tanto, está plenamente justificada la pensión alimenticia establecida, porque responde efectivamente a un régimen de guarda y custodia exclusivo de la madre.

Debemos asumir el estudio de los recursos económicos de los litigantes efectuado por la juez de primer grado, que no han sido objeto de discusión y en cuanto a la duplicidad de la prestación alimenticia que alega el recurrente, observamos que el convenio del año 2.015 no determina pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores en cuanto se pacta un régimen compartido de guarda y custodia y se recoge la contribución a los gastos comunes de los dos hijos menores en la proporción 70% (el Sr. Artemio ) y 30% (la Sra. Gracia ). Esos gastos comprenden: el seguro de salud, la cuota escolar mensual, la aportación escolar mensual, el comedor escolar, la cuota comunitaria de la vivienda familiar y el seguro de hogar.

No se discute la inclusión de estos conceptos por el recurrente, sino la proporción de su pago y en este sentido debe tenerse en cuenta que se conceptúan y pactan en el convenio como gastos comunes de los dos hijos, de forma que deben entenderse comprendidos en el ámbito de la prestación alimenticia, que la actora del litigio pretendía que fuera fijada en 350 € para cada hijo (700 € en total), no habiendo recurrido la sentencia.

En consecuencia, procede acoger el recurso de apelación en su pretensión subsidiaria por las razones expuestas, al existir, efectivamente doble imposición.



CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se imponen las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por DON Artemio , representado por la procuradora Doña María Antonia Martorell Vivern (en su petición subsidiaria), contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la misma únicamente para dejar sin efecto la cláusula sexta del convenio regulador del divorcio, de 17 de abril de 2.015, en concreto, el apartado relativo a los gastos comunes de los hijos menores que se satisfarán en proporción del 70% (el Sr. Artemio ) y el 30% (la Sra. Gracia ).

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan al anterior.

Respecto de las costas de esta alzada, no procede su imposición.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Álvaro Latorre López, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.