Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 127/2016 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 255/2016
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz
Procedimiento Concursal Sección Sexta n º 876.06/2010
Rollo de Apelación n º 127/2.016
En la ciudad de Cádiz, a día 26 de Marzo de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento Concursal Sección
Sexta, en el que figura como parte apelante DON Luis Andrés , representada por el Procurador Doña Antonia
Jesús Román Marín y defendida por el Letrado Doña Dolores Márquez García, y como parte apelada la
Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel
Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en el procedimiento Concursal anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 1 de Enero de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que debo calificar y califico el concurso de 'ATP Asesoramiento S.L.' como culpable, por las causas previstas en los arts. 164.2.1 º y 165.1º LC , siendo afectado por la calificación D. Luis Andrés Debo condenar y condeno a D. Luis Andrés la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un período de quince años, a la pérdida de los derechos que ostente frente a la concursada y a responder frente a los acreedores de la misma en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Luis Andrés se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 25 de Septiembre de 2.017, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.



CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido la gran carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal

Fundamentos

PRIMERO.- La última de las secciones que conforman el procedimiento concursal hace referencia a la calificación del concurso, fase del procedimiento concursal, que se encuentra regulada en el Título VI de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, operación consistente en un análisis que realiza el juez de lo mercantil competente en el concurso de las diversas circunstancias que han motivado la declaración, y en consecuencia, del análisis que hay que realizar de la actitud del deudor en todo el proceso concursal. En la calificación del concurso concurre un interés público en que se determinan las causas del mismo a los efectos previstos y muy particularmente para impedir que el administrador que ha incurrido en conductas irresponsables pueda reincidir en un futuro próximo en conductas similares, llevando a patrimonios ajenos a una situación de insolvencia, por lo que constituye un deber legal de inexcusable cumplimiento tanto para el juez del concurso como para la Administración concursal tramitar la sección sexta aún cuando haya insuficiencia de bienes, incluso cuando éstos sean inexistentes, siempre que existan motivos fundados para pensar que el concurso puede ser culpable.

Tal y como establece la Exposición de Motivos VIII, Ley 22/2003, de 9 de Julio, el concurso podrá calificarse como (artículo 164 ) si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, de sus representantes legales y, si el deudor es una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a los dispuesto en el artículo 165.2. Como principal novedad introducida en esta cláusula generales de concurso culpable es la extensión de su ámbito subjetivo a los apoderados generales que, así, en realidad, se equiparan a los administradores de hecho, lo sea o no, aunque en realidad su responsabilidad en sede concursal sólo tendría sentido de ser verdaderos administradores de hecho. En cualquier caso, la calificación del concurso se realiza meramente con fines concursales o mercantiles, analizando la esfera de las actuaciones del deudor concursado como empresario o como persona, pero en ningún caso se pretende determinar la existencia de una influencia a la calificación jurídico penal de una actuación que pudiera considerarse delictiva. Así, las actuaciones y las decisiones que adopte el juez de lo mercantil competente en el concurso no vincularán en ningún momento a los jueces y tribunales que entiendan del orden jurisdiccional penal en dichas actuaciones constitutivas de delito. Sobre la calificación del concurso, hemos venido recordado en ocasiones anteriores que la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y apoderados generales ( art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( art. 165 LC ).

En definitiva, se califica como culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia media dolo o culpa grave, en las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios. El legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de manera que solo estamos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Diciembre de 2.017 , lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable. Así pues, el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia.

La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia, mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los artículos 164.2 y 165 LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.



SEGUNDO.- Basa la apelante el primer motivo de su recurso, a tenor del escrito de interposicion del presente recurso de apelación que consta unido a las actuaciones en la falta de motivación de la sentencia apelada con infracción del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia derivada tanto de la legalidad constitucional, artículo 120.3 de la Constitución Española , como de la legalidad ordinaria, artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el primer aspecto forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos. Dice el Tribunal Constitucional que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos por las partes a debate. La exigencia formal de la motivación responde esencialmente a una doble finalidad: exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos.

Pues bien, una somera lectura de la resolución recurrida pone de relieve que no existe el más mínimo atisbo de dicho vicio procesal ya que a lo largo de los dos primeros fundamentos de la misma se exponen con precisión determinadas consideraciones jurídicas y legales acerca de de la naturaleza y función de la sección procesal que nos ocupa con citas jurisprudenciales; y en el tercero se analizan pormenorizada y concienzudamente las pruebas practicadas dando por acreditados los hechos que se exponen muy claramente, por todo lo cual procede la desestiman del motivo.



TERCERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a qui', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la infracción del principio de presunción de inocencia regulado en el artículo 24 de la Constitución Española . En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Ahora bien, como cuestión previa y a la vista de los términos en que se plantea el recurso, que se reconduce a un único motivo que es la ausencia de emplazamiento en forma legal del administrador de la entidad social concursada, llegando a afirmar que el 'Juez a quo' no debió dictar el auto de admisión del concurso, con ello, viene a alegarse en el recurso motivos de oposición a la demanda inicial de las actuaciones que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la 'reformatio in peius' y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial 'a quo', salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellationis, nihil innovatur' ( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior hemos de manifestar que nos encontramos ante un tema ajeno a esta pieza sexta del procedimiento concursal y que habría de resolverse en la fase común preparatoria o de admisión en cuanto que excede del contenido de la presente pieza y habría de proyectarse en la totalidad del concurso. El artículo 184.7 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, establece que cuando se trate de persona jurídica que se encontrara en paradero desconocido el Secretario judicial podrá dirigirse a los registros públicos para determinar quiénes eran los administradores o apoderados de la entidad al objeto de emplazarla a través de dichas personas. Cuando el Secretario judicial agotara todas las vías para emplazar al deudor el Juez podrá dictar el auto de admisión del concurso con base en los documentos y alegaciones aportadas por los acreedores y las averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase de admisión. En el presente supuesto y dado el contenido de la presente sección las facultades de la Sala habrían de verse reducidas a la constatación de las actuaciones llevadas a cabo en la misma, como son la existencia de la diligencia negativa de fecha 13 de Julio de 2.014 que consta al folio 185 de las actuaciones o la personal al apelante en Moguer de fecha 16 de Junio de 2.014 (folio 188) o el escrito de que presenta la representación del mismo en fecha 20 de Junio de 2.014 (folio 189) en el que no se contiene ninguna alegacion que pudiera tener relación con las que se exponen en el presente recurso, escrito que, por otro lado, se recoge en el proveído de fecha 12 de Septiembre de 2.014 y habida cuenta de que está fuera de plazo se le tiene por precluído a los efectos de poder realizar alegaciones, las cuales intenta hacer en el Juicio Verbal, habiendo procedido la Sala al íntegro visionado del mismo y siendo vedada tal posibilidad por la 'Juez a quo'.

Finalmente, por lo que se refiere a la apreciación de la prueba practicada, hemos de dar por reproducidas las conclusiones a las que llega la 'Juez a quo' ya que se infieren directamente de las documentales aportadas así como de los interrogatorios del propio apelante y del Administrador Concursal quien a las preguntas de la Letrado del apelante manifiesta no recordar como se hicieron las notificaciones y emplazamiento iniciales en la primera fase del concurso. Por todo ello y partiendo del antecedente de hecho segundo del auto de declaración del concurso de fecha 27 de Septiembre de 2.011 en el que consta que se emplazó al deudor en fecha 21 de Enero de 2.011 sin que haya comparecido, así como el documento del Registro Mercantil de Huelva que obrante a los folios 39 y siguientes de las actuaciones en el que a fecha 14 de Octubre de 2.010 en el que costa que la concursada es una sociedad unipersonal de la que es socio único y administrador el apelante, aunque el mismo manifiesta en el interrogatorio que procedió a la venta de sus participaciones, nada se ha acreditado, reconociendo el apelante que el domicilio social se encuentra cerrado y manifestando el propio administrador concursal lo mismo una vez que se desplazó a dicha sede, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Andrés y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Andrés contra la sentencia de fecha 1 de Junio de 2.015 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en la Sección Sexta del Procedimiento Concursal de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.