Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 362/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 255
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a trece de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 2 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis
de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 362 del año 2018 , a instancia de Dª Valle Y D. Rosendo
, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendidos por el
Letrado D. Rosendo ; contra CAJASUR BANCO, S.A.U. , representada en la instancia y en esta alzada por
el Procurador D. Antonio Luque Fernández y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 2 Bis de Jaén, con fecha 1 de Diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de doña Valle y don Rosendo contra CAJA SUR BANCO S.A.U., y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 23 de mayo de 2003, ante la notario doña Pilar Fraile Guzmán, con número de protocolo 1.908 y cuyo tenor literal es el siguiente: 'La infracción por la parte deudora a cualquiera de las estipulaciones consignadas en la presente escritura y, especialmente las causas que, a continuación, se enumeran, así como la concurrencia de cualquiera de las causas de vencimiento anticipado establecidas por la Ley, producirán el vencimiento total del préstamo y CAJASUR podrá exigir el cobro de todo lo que se adeudare, así como la ejecución o efectividad de la hipoteca: 1) El impago de los intereses o de las cuotas de amortización a sus respectivos vencimientos.' Declaro la nulidad de las estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 23 de mayo de 2003, ante la notario doña Pilar Fraile Guzmán, con número de protocolo 1.908 y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Son de cuenta del prestatario: 2) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, así como los derivados de la expedición de las copias de los citados documentos.

3) Gastos de tramitación de la/s escritura/s ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.' No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Cajasur Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Valle y D. Rosendo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- Contra la estimación en la instancia del instituto de la cosa juzgada en relación con la cantidad reclamada como indebidamente cobrada desde el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 23-6-03 hasta el 9-5-13, por la aplicación de la cláusula contenida en la misma y declarada nula, toda vez que por sentencia firme de 18-6-15 , dictada en el Juicio Ordinario nº 317/14 seguido ante el Juzgado nº 4 y de lo Mercantil de Jaén ya se condenó a restituir lo cobrado desde la última fecha citada, se alza la representación procesal de los actores denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 400, en relación con el art. 222 LEC , así como de la doctrina emanada de la STJUE de 21- 12-16, insistiendo en su argumentación de que aun habiendo reclamado en la demanda la restitución de lo indebidamente cobrado desde la celebración del contrato, posteriormente y sin oposición de la Entidad demandada desistieron de de dicha pretensión y ajustándose a la doctrina de sentada por entonces por la STS de 25-3-15 , limitaron su pretensión resarcitoria a la expuesta al inicio y que les fue concedida.

Por su parte la representación de la Entidad demandada opone, que sí concurre el instituto de cosa Juzgada en lo que al reintegro de las cantidades reclamadas por la declaración de nulidad de la cláusula suelo, argumentando en esencia que existe identidad objetiva o de pretensión con el anterior procedimiento al inicio citado, pues siendo la reclamación de la demanda lo fue de las cantidades indebidamente cobradas desde la formalización del contrato, concediéndose en sentencia sólo desde mayo de 2.013 según la jurisprudencia imperante en el momento, sin que el cambio jurisprudencial producido a raíz de la STJUE de 21-12-16, asumido por la STS de 24-2-17 , autorice a solicitar las cantidades correspondientes al total alcance de efectos reconocidos en dichas resoluciones, aduciendo para ello el ATS de 4-4-17 por el que se denegó el recurso extraordinario de revisión instado y aduciendo además que la excepción de cosa Juzgada se extiende tanto a lo deducido como a lo deducible en el proceso precedente.

Segundo.- Centrado así el objeto del proceso en esta alzada, la apelación habrá de ser necesariamente estimada, pues como exponíamos en reciente sentencia de 13-2-19 , con remisión Auto de 3 de octubre de 2.018, 'Debe estimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15 , con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15 , rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC , en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014 , que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.' En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016 , citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017 , declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS - fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre , en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse como efecto de la nulidad cuya declaración se peticionó en el Juicio Ordinario anterior, lo cierto es que como se alega por los apelantes, se desistió de la misma ante la jurisprudencia entonces reciente antes mencionada, en el acto de la Audiencia Previa, sin que se hiciera constar oposición de contrario y así se desprende del último pfo. del fundamento de derecho de la sentencia anterior en la que claramente se lee '... pariento no obstante desde la cuota de mayo de 2.013 como reclama la propia parte demandante...', de modo que como autoriza el art. 20.3 2º pfo. nada impedía a los hoy apelantes la posibilidad de promover nuevo juicio sobre esa misma reclamación, sin que se pueda mantener conforme a la doctrina expuesta, que debió hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posible reclamación posterior.

En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18 , y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18 , para un supuesto muy similar en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobrada por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad vienen a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo'.

No existe pues identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones o reclamación de cantidad efectuadas, que se refieren como se admite en el propio escrito de apelación a distintos periodos, de modo que habiéndose limitado en el proceso anterior a solicitar, por ser la jurisprudencia entonces imperante, a reclamar las cantidades indebidamente cobradas desde mayo de 2.013, nada impide que ahora se reclamen las anteriores aprovechando el amparo de un giro jurisprudencial posterior, porque por más que se oponga, se trata de cantidades reclamadas como efecto de una misma declaración de nulidad sí, pero correspondientes a periodos totalmente distintos y las de ahora no fueron entonces peticionadas, luego nada se resolvió sobre las mismas.

Se estima pues la apelación interpuesta, e implicando la misma la estimación íntegra de la demanda inicial, procede modificar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, que conforme al criterio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC , se han de imponer a la demandada.

Tercero.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos Bis de Jaén, con fecha 1-12-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2 del año 2.017, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando la demanda presentada, se condena a la demandada a restituir a los actores la cantidad abonada de mas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo ya declarada nula por sentencia de 18-6-15 , dictada por el Juzgado nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, en los autos nº 317/14, con los intereses devengados desde la fecha de inicio del préstamo y hasta el 9.5.2013 con los intereses legales desde la fecha de cobro y que se determinará en ejecución de sentencia, siendo de cargo de dicha demandada las costas causadas en la instancia; se confirma el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada y procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0362 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.