Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 290/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0154925
Recurso de Apelación 290/2019 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 924/2016
APELANTE: AUCASA OBRAS Y TRANSPORTES S.A.
PROCURADOR Dña. ANA LAZARO GOGORZA
APELADO: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA
PROCURADOR D. DAVID GARCIA RIQUELME
SENTENCIA Nº 255/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a siete de junio de dos mil diecinueve. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen,
han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 924/2016 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 34 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante, la entidad
AUCASA OBRAS Y TRANSPORTES, S.A.U, representada por la Procuradora Dña. Ana Lázaro Gogorza; y
de otra, como demandada-apelada, la entidad ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.U, representada por
el Procurador D. David García Riquelme.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, en fecha 6 de noviembre de 2018, se dictó sentencia número 264/2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por AUCASA OBRAS Y TRANSPORTRES, S.A., contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella, a salvo lo dispuesto en el Auto de Allanamiento parcial de fecha 16 de junio de 2.017.

No ha lugar a condena en costas.' Por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2018, se dictó Auto de aclaración de la sentencia cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos en el sentido de que el pronunciamiento desestimatorio del fallo de la sentencia se refiere a las pretensiones de la parte demandante no afectadas por el Auto de allanamiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de mayo de 2019

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1.- La mercantil Aucasa Obras y Transportes, SA, Sociedad unipersonal (en adelante, Aucasa) interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas 2.3 y 11.1 de los contratos celebrados con la demandada Acciona Infraestructuras SAU (en adelante, Acciona) y la condena al pago de las siguientes cantidades : a-la suma de 13.513.-€, a que asciende la factura 109/2015, (documento nº18 de la demanda), más los intereses legales establecidos por la Ley la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la ejecución de los trabajos a los que se refiere la citada factura en el mes de marzo de 2015 hasta su pago.

b- la suma de 568,54.-€ a que ascienden las tasas abonadas por la actora al reclamar en juicio monitorio el cobro de la factura 27/2015 de 20 de marzo de 2015, por importe de 93.600.-€, más el interés legal desde la presentación de la presente demanda hasta su efectivo pago.

c- la suma de 55.763.-€ a que ascienden los intereses de demora conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, respecto del pago de las factura abonadas en la obra litigiosa sin respetar los plazos legales.

d- más los intereses legales de las cantidades a las que sea condenada la demandada desde la presente reclamación hasta su completo abono, así como las costas del presente procedimiento, y tasa judicial.

En defensa de su pretensión adujo que ACCIONA, adjudicataria de un contrato de obra pública para la construcción de las obras de 'AUTOVÍA A-15 MEDINACELI-RADONA', le encargó la ejecución, como subcontratista, de determinadas unidades de obra de movimiento de tierras mediante la adhesión a los contratos de 3 de marzo de 2014, 18 de julio de 2014, 2 de octubre de 2014 y 10 de diciembre de 2014, sin capacidad real para su modificación, salvo en lo relativo a los precios que sí fueron negociados, no así en la forma de pago, que venía predeterminada por la demandada. Que por la ejecución de los trabajos contratados se emitieron las facturas aportadas como documentos números 7 al 18 y que salvo la factura nº 109/2015, de 20 de noviembre de 2015 (doc.18) por importe de 13.513,00.-€, que se reclaman, el resto han sido pagadas (facturas 10/2014, 16/2014, 26/2014, 39/2014, 50/2014, 62/2014, 70/2.014, 84/2014, 3/3015,14/3015 y 27/3015), si bien, vulnerando los plazos de pago máximos establecidos en la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, reclamándose por dicho incumplimiento intereses por valor 55.763,00.- €.Y que también le adeuda 568.-€ a que asciende la 'tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional' que hubo que pagar para instar el procedimiento de juicio monitorio 333/2016 dirigido a cobrar la factura 27/2015 de 20 de marzo de 2015, que fue consignada por la demandada sin oponerse a su pago, pese a los reiterados requerimientos de pago extrajudiciales que le fueron dirigidos.

2.- La demandada se allanó al pago de la factura 109/2015, cuyo importe consignó, oponiéndose al resto de la reclamación, y al abono de los intereses de esta factura al no haber cumplido Aucasa con su obligación contractual de emitir factura liquidatoria.

3.-Por auto de 16 de junio de 2017 se acordó: '1.-SE ESTIMA en parte la demanda formulada por el Procurador D./Dña. ANA LAZARO GOGORZA, en nombre y representación de AUCASA OBRAS Y TRANSPORTES S.A., condenando a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. al pago de la cantidad de 13.513 euros haciéndose entrega de dicha cantidad a la parte actora.

2.- Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.

3.- Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LEC .' 4.- La sentencia de instancia desestimó la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) No procede la reclamación del pago de los intereses de la Ley 3/2004. La parte demandante reclama el importe de los intereses de la Ley 3/2004 partiendo de la consideración de que son nulas las cláusulas 2.3, relativa al alcance de los precios al incluir dentro de los precios los gastos financieros, y cláusula 11 la cual, aunque señala que el plazo de pago es de 60 días, dentro del plazo de la Ley 3/2004 de facto supone un aplazamiento de más de 190 días; sin embargo, ni una cláusula ni otra son abusiva pues el establecimiento del medio de pago mediante confirming no es intrínsecamente abusivo y, además la cláusula 2.2 incluye los gastos financieros dentro del concepto más general de precio, que sí fueron negociados, como reconoce el actor en su demanda. Y la Ley 3/2004 contempla un plazo de pago general de las facturas de 60 días, que queda ampliado a 90 días cuando la emisión de la factura esté sometida a un procedimiento de comprobación, como ocurre en el caso enjuiciado que lo prevé en la cláusula 10ª. Con esta previsión de pago, queda comprobado que las facturas a las que se refiere la demanda fueron abonadas dentro del plazo de 90 días, 30 de comprobación más otros 60 de pago, a excepción de la factura 84/2014 por importe de 64.131,39 euros ; b) Se desestima la reclamación de la suma de 568,54 euros en concepto de tasas judiciales del monitorio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, toda vez que el Art. 241 de la LEC incluye expresamente dentro de las costas y gastos del proceso 'la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva'. Por tanto, la tasa abonada para la reclamación monitoria será exigible mediante la correspondiente tasación de costas en ese Juzgado.

5.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandante AUCASA se articula en tres motivos que se introducen con las siguientes formulas: ' Primero.- Infracción por no aplicación de lo dispuesto por el art. 1.108 del Código Civil , Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, así como demás doctrina legal relativa al devengo de intereses por el pago moroso de una cantidad de dinero, en lo que se refiere a la cantidad a la que se allanó la demandada.

Segundo.- Infracción por no aplicación de lo que dispone el art. 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, relativo a la indemnización por los costes de cobro.

Tercero.- Infracción por indebida o falta de aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y error en la valoración de las pruebas' Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte contraria.

6.- La demandada apelada se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

Código Civil

SEGUNDO.- Motivo primero:Infracción por no aplicación de lo dispuesto por el art. 1.108 del , Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, así como demás doctrina legal relativa al devengo de intereses por el pago moroso de una cantidad de dinero, en lo que se refiere a la cantidad a la que se allanó la demandada.

Alega el apelante que la demandada fue condenada al pago de la factura 109/2015 (doc.18 demanda) de 13.513 € por allanamiento parcial, sin que nada se diga en la sentencia respecto de los intereses de la referida cantidad. Así, la citada factura tiene fecha de 20 de noviembre de 2015 por lo que a partir de los 60 días a que se refiere el art.4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, debía devengar los intereses previstos en la misma hasta la presentación de la demanda, y a partir de entonces, el interés legal hasta la consignación.

El apelado se opone a tal pretensión al amparo del art.6.a de la misma Ley que dispone que el acreedor tendrá derecho al cobro de los intereses siempre que haya cumplido con sus obligaciones contractuales y legales, lo que no hizo el apelante pues según la estipulación 10.1 del contrato, la última factura emitida debería ser 'liquidatoria', razón por la que no atendió en su día a su pago; en todo caso, tal pretensión debió ser ejercitada frente al auto de 16 de junio de 2017 que estimaba en parte la sentencia y le condenaba al pago de 13.513 € si estimaba que el pronunciamiento estimatorio era incompleto.

Pues bien, resultando irrelevante la circunstancia de que el auto de allanamiento no contuviera pronunciamiento sobre los intereses de dicha cantidad, como invoca el apelado, pues no hubo allanamiento al pago de los intereses de dicha cantidad, a los que el demandado se opuso expresamente, el motivo del recurso deviene inatendible, pues como razona la STS 158/2017, de 8 de marzo, el retraso en el pago de deudas monetarias en operaciones comerciales no devenga intereses cuando no ha existido culpa, así el art.6 de la Ley dispone que el acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

Habiendo quedado acreditado que la factura 109/2015 debió ser liquidatoria (estipulación 10.1), como viene a reconocer el propio apelante en el hecho tercero de su demanda y motivo segundo de su recurso, al referir que' se exigía abusivamente que se declarara como liquidatoria la factura que dio lugar al juicio monitorio (27/2015), cuando existía otra posterior', y que no fue emitida con tal carácter, el motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Motivo segundo:Infracción por no aplicación de lo que dispone el art. 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, relativo a la indemnización por los costes de cobro.

En su desarrollo argumental sostiene el apelante que la justificación de la sentencia para denegar lo reclamado se sustenta en el art.241 LEC; sin embargo, el Decreto que puso fin al juicio monitorio no impuso condena en costas, de tal forma que el resarcimiento del importe de la tasa judicial no puede obtenerse por la vía mencionada en la sentencia apelada, sí, en cambio, por aplicación del art.8 de la LLCM sobre indemnización de costes de cobro, ya que no habiendo condena en costas, ningún impedimento legal existe en que el acreedor exija del deudor la indemnización por esos gastos de cobro en el oportuno procedimiento declarativo ordinario.

El apelado se opone al considerar que no parece razonable entender que la previsión establecida en el artículo 8 de la Ley 3/2004 pueda implicar una alteración del régimen de imposición en costas previsto en la L.E.C, de forma que aunque en una sentencia o resolución judicial no exista condena en costas, se pueda habilitar al amparo de la Ley de Lucha Contra la Morosidad una vía para que el proveedor pueda reclamar todos los conceptos que integran las costas judiciales. Es más, si se aceptase la pretensión del recurrente, también serían costes en los que ha incurrido el demandante los honorarios del letrado y de la procuradora de los que se valió para la interposición del proceso monitorio (documento 19 de la demanda); conclusión que supondría alterar de forma grave la regulación de costas judiciales prevista en la Ley de ritos civil .

Planteado en tales términos el debate, la cuestión a resolver en esta instancia es de índole jurídica, en concreto, si es aplicable el 8 de la citada Ley aún en el caso en que haya precedido reclamación judicial y no hubiere pronunciamiento condenatorio al pago de las costas.

Pues bien, esta Sala estima que el derecho a la obtención de la indemnización por costes de cobro no se agota con la condena en costas impuesta en un proceso judicial ni se excluye por la falta de pronunciamiento sobre las mismas, por lo siguientes motivos: 1.- La redacción originaria del art 8, bajo la rúbrica 'Indemnización por costes de cobro', especificaba que ' No procederá esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 a 246 y 394 a 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '; luego, si el coste de cobro no quedó cubierto por la condena en costas, sí procedería la reclamación formulada, párrafo que, a pesar de su supresión, ofrece un criterio interpretativo sobre el derecho al resarcimiento de los costes de cobro generados por el incumplimiento del deudor y evidencia que el espíritu del precepto es hacer frente a este tipo de costes y no otros.

Así también se deduce del Artículo 8 de la Ley, del siguiente tenor: '1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros , que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior. ' 2.- La Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, en su exposición de motivos, apartados 19 y 20, señala que 'Los costes de cobro deben incluir los costes administrativos y una compensación por los gastos internos derivados de la morosidad, para los que la presente Directiva debe establecer una cantidad fija mínima acumulable con el interés de demora.'.

3.- El Preámbulo IV de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que reforma la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales para adaptarla al ordenamiento comunitario, señala que ' En esta indemnización se podrán incluir, entre otros, los gastos que la mora ha comportado para el acreedor por la contratación de un abogado o de una agencia de gestión de cobro'. 'Otra novedad consiste, precisamente, en la inclusión entre las cláusulas abusivas y, por tanto nulas, como regula la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las que excluyan la indemnización por costes de cobro, las cuales serán contrarias a la ley, salvo que el deudor demostrase que dicha exclusión no es abusiva'.

Consecuencia de lo anterior estimamos que la gestión de costes de cobro cubre las tasas judiciales satisfechas para la interposición de proceso monitorio. En el mismo sentido la Sentencia AP Valencia (Sección 7ª), sentencia núm. 342/2007 de 6 junio, rec. 183/2007 razona que ' El artículo 8 parte de la mora del deudor, calificada en el artículo 4, y reconoce al acreedor: ' el derecho a reclamar del deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencias y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15% de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 € en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de que se trate. No procederá esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 a 246 y 394 a 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento Civil .' En el presente caso, no concurre la circunstancia de que los costes de cobro estén cubiertos por la condena en costa, no solo porque en el procedimiento de solicitud de juicio monitorio no es preceptiva la intervención de letrado y de procurador sino también porque en el proceso de ejecución instado concluyó por auto que no condenó al ejecutado al pago de las costas, de ahí que se deba aplicar el apartado 1. Sin embargo, destacamos que la Ley establece el principio de proporcionalidad y lo invocamos en el sentido de que la demandante reclama los gastos de dos procesos monitorios cuyas cuantías fueron de 27.436,16 € y 13.393,47 €, ambas inferiores a los 30.000 € que establece la norma, articulo 8-1, que permite reclamar los costes hasta el límite que represente el importe de la deuda, 5.090,86 € y 1.794,52 €, respectivamente, en conjunto 6.885,38 €, cuando de haberse reclamado en un único procedimiento la cuantía de la deuda sería de 40.829,63 € y los costes máximos a reclamar, en porcentaje del 15%, supondría el importe de 6.124,44 €, ligeramente inferior, por lo que procede su estimación parcial fijando el importe de los costes de cobro en 6.124,44 €' El motivo se estima.



CUARTO.- Motivo tercero: Infracción por indebida o falta de aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y error en la valoración de las pruebas.

En el desarrollo argumental del motivo alega el apelante, en síntesis, que la sentencia justifica la denegación de los intereses reclamados pero solo resuelve el supuesto de las facturas abonadas mediante confirming, y que ni siquiera es congruente pues reconoce que la factura 84/2014 por importe de 64.131,30€ fue pagada fuera del plazo legal; que todas las facturas fueron emitidas previa proforma de la demandada, por lo que ningún proceso de comprobación existió que pudiera legitimar el plazo de 30 días naturales a añadir a los 60 días que se establece como plazo máximo para el pago de los trabajos; que respecto a las facturas abonadas mediante confirming no se aplica adecuadamente lo previsto en la LLCM y se declara erróneamente que la fecha de pago de la factura es la fecha en la que la actora anticipo el confirming, debiendo reconocerse como fecha de pago, a los efectos de la LLCM, la fecha de vencimiento del confirming que, por otra parte, es el momento en el que el deudor abona su importe a la entidad financiera; que, cuando en la demanda se dice que los precios fueron negociados significa que los precios del contrato fueron ofertados por el acreedor, pero, en ningún modo, supone que se tuviera en cuenta el gasto financiero derivado del aplazamiento. Y, en definitiva, que la forma y plazo de pago, así como el alcance de los precios, se diseñaron en los contratos, en fraude de ley, con el fin de sortear las restricciones que prevé la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Para la decisión del motivo del recurso hemos de partir de la doctrina del TS relativa a que el plazo de pago previsto en la Ley de Morosidad es imperativo y no cabe pacto en contrario. Así, en STS de 23 de noviembre de 2016, nº 688/2016, en la que interpreta la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales en la redacción dada por la Ley 15/2010, que era la aplicable al caso, aunque en su análisis se apoyó en la redacción vigente (tras la Ley 11/2013), concluyó que el plazo máximo de pago de 60 días era imperativo, que cualquier plazo superior era nulo de pleno derecho por contravención de norma imperativa ( art. 6.3 del Código Civil), y que como excepción, cabría un plazo superior a 60 días y hasta un máximo de 90 días en los supuestos en los que, por mandato legal o pacto expreso, existiera un procedimiento de aceptación o comprobación de los bienes o servicios prestados.

Sin embargo, de la aplicación de la referida doctrina al caso, hemos de concluir, como lo hiciera la sentencia apelada, que las clausulas cuestionadas no se estiman abusivas al respetar los plazos legales, así se pactó un procedimiento de comprobación de los servicios prestados, aun cuando se pudieran emitir facturas proforma por la propia demandada.

Efectivamente, como se establece en la estipulación 11 ' el pago efectivo se realizará mediante la confirmación del mismo por una entidad financiera que, en el plazo máximo de 60 días desde la fecha de la factura de conformidad, y a solicitud de Aucasa Obras y Transportes, S.A haga efectivo el pago de las facturas conformadas. ACCIONA Infraestructuras, S.A, además, procurará que la entidad financiera que haga efectivo el pago a Aucasa Obras y Transportes, SA de sus facturas conformadas, esté en disposición de efectuar el mismo, antes de 60 días desde la fecha de la factura de conformidad. De acuerdo a lo establecido en la estipulación correspondiente del grupo de ALCANCE DE LOS PRECIOS, Aucasa Obras y Transportes, SA ha incorporado en el precio de este contrato los gastos financieros que se deriven del descuento que aplique la entidad financiera sobre el nominal del precio de las facturas conformadas, cuando Aucasa Obras y Transportes, S.A. solicite el pago de las mismas.' Desde lo anterior, procede realizar las anteriores consideraciones: 1.-Sobre las facturas abonadas por confirming.

El recurso al confirming no determina, en todo caso, un incumplimiento de la obligación de pago en los plazos legales, aun cuando el pago del empresario deudor a la entidad financiera se aplace por encima del máximo legal, pues lo determinante a los efectos enjuiciados no es cuando pague el deudor sino cuando cobró o pudo cobrar el acreedor, así la nueva regulación de la morosidad comercial impone que el acreedor cobre en los plazos que la Ley indica como máximos pero no obsta, por tanto, a que se acuda a servicios financieros de gestión de pagos y cobros, señaladamente el confirming.

Lo determinante es que el deudor haya puesto los medios para que el acreedpr cobre en plazo, sin cargo alguno, pues el carácter imperativo de la norma impide que juege en contra del propio sujeto cuya protección se busca, cono sucedería de ser el acreedor el que tuviera que asumir los gastos del descuento financiero (y, por tanto, el precio real que obtendría será inferior al pactado), lo que no acontece en el caso de autos en el que el gasto financiero del descuento ya estaba incluido en el precio, que sí fue negociado, como resulta del texto del contrato y de la prueba practicada. Efectivamente, sobre esta cuestión, la sentencia apelada afirma que el coste financiero del confirming aparece incorporado al precio del contrato, y razona que ' la demanda admite en su hecho segundo, página 3 en su último párrafo, que los contratos fueron firmados por el demandante sin capacidad real para su modificación, salvo en lo relativo a los precios que sí fueron negociados, no así en la forma de pago, que venía predeterminada por la demandada. En el acto del Juicio afirma el L.R. de la sociedad demandante que solo se negociaron los precios, pero no los gastos financieros. A continuación, no obstante, señala que no recuerda si dentro de los precios se incluyen los gastos de financiación. Se aprecia en sus declaraciones, si no contradicción, una cierta falta de contundencia en la negativa de negociación de gastos financieros. Por el contrario, lo innegable es su inclusión dentro de la cláusula relativa a los precios, cuya negociación sí admite la demanda'.

Sentado lo anterior, en el presente caso, las facturas abonadas por confirming al demandante lo fueron todas dentro del plazo legal computándolo desde el día de emisión de la factura a la del envió del confirming, momento a partir del cual el demandante pudo cobrar la deuda. Así resulta de la certificación de JP Morgan que se aporta como documento nº 8 de la contestación y de la certificación de BBVA.

2.-El envió del confirming de la factura 84/2014, por importe de 64.131,39 €, sí incumplió el plazo máximo, en un día, sobre los que se debe aplicar los intereses previstos en la Ley (28,28 €), lo que también se aprecia en la sentencia apelada, a pesar de no reconocer las consecuencias legales inherentes a dicho incumplimiento.

3.-Sobre la factura 27/2015 por importe de 93.600 € (doc.17 demanda) que data de 20 de marzo de 2015 y fue abonada en mayo de 2016 tras la interposición de petición inicial de monitorio en el que no se reclamaron los intereses devengados por esta, y que se reclaman en esta litis, ninguna referencia o motivación se contiene en la sentencia apelada, lo que debe ser suplido en esta alzada. Y así, ni puede concluirse que esta también debiera ser liquidatoria, pues no se razona adecuadamente el iter temporal de su emisión en relación con la posterior 109/2015 (página 13 de la contestación) ni queda excusado su pago por aplicación del art.1100 del Código Civil, que dispone que ' El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos', ya que dicho precepto no establece más que una presunción ' iuris tantum' de renuncia, que decae cuando se demuestra que no ha estado en el ánimo del acreedor de modo inequívoco liberar al deudor de la prestación debida ( SAP de Madrid de 30 de Enero de 2.012), de tal forma que la posible imputación de los pagos al último plazo (según el art. 1172) o al capital (si el acreedor lo acepta, ex art. 1173) no tendría mayor importancia que el establecer una presunción favorable al deudor -que el acreedor podrá destruir con la prueba correspondiente, si no responde a la realidad- sobre la existencia de un pago o de una condonación. En este sentido, la STS 17-5-2000 señala que el art. 1.110 C.C no pretende más que una simple interpretación tendente al favor debitoris. Y de su aplicación al caso se colige que no medió condonación pues ya en correo electrónico remitido a la demandada el 2 de diciembre de 2015 (doc.23 demanda), se hizo constar que estaban aún pendiente de liquidación los interese de demora por impago de la factura 27/2015.

Lo que antecede determina que esta reclamación sí haya de ser estimada en el importe que se concretó en el hecho tercero de la demanda, de 7204,51 €.



QUINTO .- Costas La estimación parcial de la demanda y del recurso, en aplicación de los arts. 394 y 398 LEC determina que no se haga expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUCASA OBRAS Y TRANSPORTES, S.A.U contra la sentencia número 264/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, con fecha 6 de noviembre de 2018, aclarada por auto de fecha 10 de diciembre de 2018, en su procedimiento ordinario número 924/2016.

2º) REVOCAR la citada resolución, dictando otra por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad mercantil AUCASA OBRAS Y TRANSPORTES, S.A.U, condenamos a la entidad ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.U al pago de 7.801,33 € más los intereses desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa condena en costas.

3º) No procede hacer imposición de costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.