Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 799/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00255/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0010585
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000799 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000054 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado:
Recurrido: Bernardo , Carlota
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO, OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: MIGUEL CACERES SANCHEZ, MIGUEL CACERES SANCHEZ
SENTENCIA Nº 255
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 54/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 11 bis de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes y apelados , Carlota y
Bernardo , representados por el/la Procurador/a Sr/a Navas Carrillo y asistidos del/la Letrado/a Sr/a Cáceres
Sánchez y de otra, como demandada y ahora apelante y apelada BANKIA, representada por el/la Procurador/
a Sr/a Iniesta Sánchez y dirigido por el/la letrado/a Sr/a Gil. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael
Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 1 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Carlota , y Bernardo , contra la mercantil 'BANKIA, S.A.' y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: a) DECLARO la nulidad Cláusula Tercera, únicamente en la parte que toma como base de cálculo del tipo de interés el año de 360 días, y no el año de 365 días.

b) CONDENO a la demandada, en relación con la declaración de nulidad de la cláusula Tercera, en la parte que toma como base de cálculo del tipo de interés el año de 360 días y no el año de 365 días, a recalcular el cuadro de amortización desde el principio del préstamo y a reintegrar a la demandante las cantidades que, de acuerdo con dicho recálculo, resultasen abonadas en exceso, todo ello en la forma que se ha indicado en el fundamento de derecho segundo.

c) DECLARO la NULIDAD de los incisos de la cláusula quinta de la escritura de fecha 7 de abril de 2006, suscrita entre las partes relativos a la imposición al prestatario de los gastos derivados de la intervención de Notario y de Registrador, gastos de tasación, gastos procesales y los gastos de gestión. Tales incisos se tienen por no puestos.

d) CONDENO a la parte demandada al abono a la parte actora de la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (794,66 euros) así como al abono del interés legal de tal cantidad que se devengará desde la reclamación extrajudicial, a fecha 26 de abril de 2017, hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

e) DECLARO nula la cláusula sexta de la escritura pública de fecha 07/04/06, relativa al interés de demora, con eliminación de la cláusula.

f) DECLARO la nulidad de la cláusula cuarta del préstamo hipotecario, en cuanto a los incisos en que se impone al prestatario el pago de las comisiones de apertura (apartado primero) y por reclamación de posiciones deudoras (apartado segundo, letra c), teniéndolos por no puestos. CONDENO a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula de comisión de apertura, concretamente a la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.350 euros).

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los demandantes y la demandada. Se dio traslado a la otra parte, que formulan oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 799/2018 y se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1 La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta por Carlota y Bernardo contra BANKIA SA y declara nulas por abusivas las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de abril de 2006 : (a) la que fija la base de cálculo de los intereses en el año comercial de 360 días; (b) la de interés de demora; (c) la de gastos, con condena a 794,66€ ; (d) la que impone la comisión de apertura, con condena a pago de 1.350€ y (e) la que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras 2.El banco apela y aunque en su suplico pide al desestimación de la demanda, solo hace alegaciones relativas a los pronunciamientos siguientes: a) la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en lo relativo a los gastos notariales, registrales y de gestoría, y la improcedencia de la condena correlativa; b) la declaración de nulidad de la comisión de apertura , y la condena de 1.350€ correlativa y c) la declaración de nulidad de la cláusula relativa a recibos impagados o reclamación de posiciones deudoras, que son las únicas que deben ser analizadas, como impone el art 465LEC , ya que no se expone razón alguna sobre las restantes, que supone su aquietamiento, y en consecuencia, su firmeza.

3. La parte demandante también apela interesando su revocación por los siguientes motivos: (a) la extensión de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos al particular relativo a los impuestos; (b) la fecha de devengo de los intereses y (c) las costas, solicitando la confirmación de la sentencia del resto de pronunciamientos, al estimar acertada la valoración jurídica contenida en la misma Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos 1.La Sala no aprecia error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación quinta de gastos por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, con la aclaración que después se hará, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar que, no existiendo prueba alguna de que no fuera una cláusula impuesta por la parte predisponente, resultan inanes las alegaciones de la entidad bancaria apelante (a) sobre el interés en el préstamo de la parte actora, pues siendo ello evidente, también lo es que lo tiene la demandada, como ocurre con todos los contratos: ni uno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve a uno para atender sus necesidades, y a otro para obtener una rentabilidad e ingresos; y (b) que igualmente carece de soporte lógico la invocación de que el requirente de los servicios notariales o de gestoría es exclusivamente el prestatario, recordando, (c) finalmente, que la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia no es determinante cuando ello no es fundamento de la sentencia en este particular, sino la abusividad de la cláusula ; abusividad que no ofrece duda ( art 10bis y actual y 82 LGDCU ) por la generalidad y carácter absoluto con que se prevé , al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019 , y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2. Atendido el tenor de la cláusula 5ª, reproducida en el recurso de los actores, aciertan estos en su apelación al pedir que la declaración de nulidad de esa cláusula también afecta a las menciones relativas a los impuestos en las letras c) y e), dada la generalidad en la que están formuladas. En ellas se imponen a cargo del prestatario los gastos por impuestos ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere, y los gastos de impuestos que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza esta operación.

Al hacerlo de forma absoluta e indiscriminada, resulta abusiva porque se traslada el pago de todos los impuestos al consumidor, como ya dicen las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , reiterando la idea anticipada en la STS de 23 de diciembre de 2015 , en la que se apoya precisamente la juzgadora de instancia. Como dice el Alto Tribunal 'la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art.

89.3 c) TRLGCU...'.

3.Otra cosa son los efectos de esa declaración, en concreto, respecto de la cantidad abonada por los prestatarios por el IAJD, que es en lo que se centra la sentencia. Esta diferencia de planos en la sentencia apelada no se aprecia. Por ello si bien yerra en el pronunciamiento declarativo, no lo hace a la hora de rechazar la pretensión de resarcimiento de las sumas abonada por los prestatarios por IAJD.

Al margen de que en esta segunda instancia los actores no vienen a reclamarlo, aunque su mención al art 1.303 CC oscurece su postura, debemos en este particular, para evitar equívocos y peticiones de complementaciones, aclarar que no son resarcibles. La Sala aquí sí comparte - y da por reproducidas- las razones expuestas en la sentencia para su rechazo, al ser las mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 , sin que haya motivo para su alteración por exigencias de seguridad jurídica y trato igual a los justiciables ( art 9 y 14CE ) en tanto no se modifique la doctrina jurisprudencial contenida en las STS de 15 de marzo de 2018 , que es la seguida por el juzgado de instancia. Solo indicar que la STS de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2018 carece de trascendencia para modificar nuestra postura cuando el propio Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencia de Pleno de 27 noviembre de 2018 no sigue el criterio expuesto en esta última sentencia, sino que, al contrario, ratifica su doctrina según la cual el pago de ese impuesto corresponde al prestatario 4. Por lo dicho, debe ser estimado el recurso de los actores en este particular Tercero- La nulidad de la cláusula de gastos. Efectos 1. En precedentes ocasiones, por todas, sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

2. De igual modo, hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco Ideas recogidas en las sentencias de Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de enero de 2019 y en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 3. De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89. Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto 3.2 Gastos de notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, y atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés 3.3. Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible(dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación 4.Se estima por ello parcialmente el motivo de la parte demandada, pues debemos minorar a su mitad la partida de notaría (467,53€) y de gestoría (206,92€), de manera que el importe por estas partidas se reduce a 233,76 € y 103,92€, por lo que la condena por gastos se fija finalmente en 457,43€ frente a los 4.961,96 € pedidos inicialmente en la demanda Cuarto -La nulidad de la cláusula relativa a la comisión por apertura 1.La sentencia declara la nulidad de la comisión de apertura, que la considera no esencial, por abusiva, y condena la pago de los 1.350€ satisfechos por este concepto 2. En el recurso, el banco alega que esa comisión es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable, y que es entendible y transparente 3. En la reciente sentencia de este Tribunal de 21 de febrero de 2019 nos referimos a la comisión de apertura. En ella descartamos su nulidad por abusividad, y modificamos nuestro previo criterio con arreglo al art 1.6 CC , a la vista de la Sentencia de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 , que fija doctrina jurisprudencial sobre la materia, que, en esencia, es la que sigue: En primer lugar, que esa comisión es precio del préstamo '...la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. [...] 11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

[...]- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU [...] el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

[...] Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática' .

En segundo lugar, y derivado de lo anterior, no está sujeta a control de contenido, y por ende no cabe declarar su nulidad por abusividad '[...] En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

[...] La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo' En tercer lugar, y como argumentación de refuerzo, es una cláusula que no suscita dudas razonables sobre su carácter transparente 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' Por otra parte, y desde una perspectiva procesal, el TS afirma que no produce infracción legal alguna por la Audiencia Provincial al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura, si ello no es objeto de recurso Tras la cita del 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concluye que '...no habiéndose planteado en el recurso la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, pese a que el juzgado la había declarado transparente y había desestimado que tuviera carácter abusivo, que la Audiencia Provincial no entrara en tal cuestión no supone infracción legal alguna' 4. En el caso presente, y en aplicación de las consideraciones jurisprudenciales expuestas, procede la estimación del recurso en este particular , dado que (i) se basa la nulidad en la abusividad de la cláusula, que no procede, y (ii) no se suscita en esta alzada la falta de transparencia de la cláusula, que siquiera se menciona en la oposición al recurso, que se remite a la sentencia, sin que se contradiga que no fuera conocida; desconocimiento que tampoco fue alegado en la demanda, escueta en este particular 5.Se estima este motivo de apelación de parte demandada Quinto. - La nulidad de la comisión por recibo impagado 1. La sentencia declara nula por abusiva la estipulación incluida en el clausulado del contrato de préstamo hipotecario que reproduce, según la cual 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de dieciocho euros (18€) por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas.' 2. Sobre este tipo de comisión, esta Sección 4ª de la AP de Murcia se ha pronunciado en varias ocasiones, entre otras, en la sentencia de 28 de marzo de 2018 , reiterada en la de 14 de marzo de 2019 , en la que nos hacíamos eco de la Memoria del Banco de España del Servicio de reclamaciones según el cual 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. [...] - Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación' Tras exponer las distintas posturas en la práctica judicial consideramos más acertada la línea que atiende a las previsiones contractuales de cada cláusula, discriminando el plano de la validez del de la aplicación. Decíamos ' El argumento de que la reclamación que el banco acreedor realiza a su deudor no constituya un servicio prestado en favor del cliente, no es satisfactorio. Aquí su justificación es la existencia de una actuación del banco generadora de un coste resarcible, al traer causa de la conducta incumplidora del cliente, ya que las comisiones no solo deben responder a servicios efectivamente prestados, sino también a gastos/costes habidos Tampoco parece que afecte a su validez en abstracto la existencia de intereses de demora. Estos son una pena o sanción destinada a indemnizar al acreedor de los daños causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, mientras que la comisión que nos ocupa va dirigida a resarcir el gasto por una actuación efectiva del banco derivada del incumplimiento del deudor Finalmente, razones de transparencia y de eficiencia pueden explicar que se fije un importe predeterminado o pre-calculado, atendiendo a los costes medios en que el banco pueda incurrir 2.5 Así, atendida la literalidad de la cláusula litigiosa, entendemos que lleva razón el banco al reseñar que no se prevé su devengo automático. La comisión solo se producirá si hay efectiva reclamación por la posición deudora.

En definitiva, desde el plano de la validez de la cláusula no se aprecian motivos para su eliminación.

Cosa distinta es el plano de su aplicación concreta, en el que deberá la entidad financiera, si pretende su cobro, acreditar que ha desarrollado una actividad efectiva para reclamar el pago y de suficiente entidad para justificar la suma prevista, sin que para el Banco de España baste la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador ' 3. En el caso presente, y en aplicación de estas consideraciones, no lleva razón el banco y procede mantener su nulidad, al preverse su devengo automático, pues indica que se devenga cuando se constituya en mora el prestatario, es decir, sin exigir para su devengo el desarrollo de una actividad efectiva para su reclamación 4. Se desestima este motivo de apelación de parte demandada Sexto. - Intereses 1. La sentencia aplica en cuanto a los intereses lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 CC , de manera que fija los intereses legales desde la reclamación extrajudicial 2. La tesis del impugnante es que la restitución de las cantidades procede con los intereses desde que se efectuaron los pagos por el consumidor, por aplicación del art 1.303CC 3. Sobre esta controversia este Tribunal se había pronunciado ya en precedentes ocasiones en el sentido de estimar que no había desacierto alguno en la sentencia cuando se acude al art 1.101 y 1.108 CC en lugar del art 1.303CC , porque no hay restitución de cantidades por el banco, que no las percibió, sino condena al abono de unas sumas al prestatario porque el pago realizado por el mismo fue abusivo al imputársele de manera exclusiva, en su perjuicio, en contra de las exigencias derivadas de la buena fe, con quiebra del justo equilibrio de derechos y obligaciones En definitiva, entendíamos que de lo que se trataba de reparar ex art 1.101 CC eran los perjuicios causados por una asignación de gastos derivada de un comportamiento contractual abusivo por el banco, que de esta manera se enriquecía indebidamente al repercutir los gastos de forma abusiva en el consumidor.

No es que el cobro por el notario, registro, tasadora o gestoría fuera indebido, sino que lo indebido por abusivo era su imposición contractual por el banco al cliente, de manera que, al no tratarse de un cobro indebido ni responder a su dinámica (pues la actuación indebida no es la del cobrador sino de la parte contractual que lo impone a la otra), no era posible la aplicación de los artículos 1.895 y concordantes del Código Civil que regulan el cobro de lo indebido, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada según la cual dicha regulación ' no es aplicable a supuestos regidos por reglas contractuales ( SS. 28 de junio y 12 de julio de 2.007 y 17 de julio de 2009 ) ' ( STS de 30 de noviembre de 2009 ) No obstante ello, debemos dejar constancia que el 19 de diciembre de 2018 el TS, en sentencia de Pleno, se ha pronunciado sobre el tema en los términos siguientes: ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art.

1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

[...]Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial - al emanar de Pleno- con arreglo al art 1.6CC y por razones de seguridad jurídica - art 9 CE -, modificamos nuestro anterior criterio en la sentencia de 10 de enero de 2019 , y, en consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia en este particular, aunque el razonamiento jurídico del impugnante no sea exactamente coincidente 4. Se estima este motivo de apelación de la parte demandante Séptimo. - Las costas de la primera instancia 1.La doctrina del TS en materia de costas se compila en la STS de 14 de diciembre de 2015 que establece las siguientes consideraciones: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' 2.En el caso presente entendemos que no llevan razón los actores apelantes porque no se puede tildar como íntegra ni sustancial la estimación de la demanda No basta para ello el que diga que se ha estimado la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula de gastos cuando también se reclama la devolución concreta de cantidades. Es criterio de esta Sala considerar que hay una estimación parcial cuando de las distintas partidas de gastos bancarios reclamados, se excluye el de IAJD, que, además junto con el 50% de los de notaria y gestoría, supone en este caso una sustancial rebaja de la condena pecuniaria solicitada, pues de los 4.961,96€ solo se conceden 457,43 €.

No solo se pide la nulidad de la cláusula de gastos sino el reintegro de cantidades abonadas que se consideran indebidamente, y esta pretensión no es estimada en su totalidad tanto cualitativamente, pues uno de los conceptos peticionados es totalmente rechazado, como cuantitativamente, dado que se reduce considerablemente la suma objeto de condena Tampoco teniendo en consideración el resto de pretensiones estimadas se altera esa conclusión, cuando no se determina - siquiera por aproximación- el impacto económico que implicará la estimación de la nulidad de la base de cómputo anual, al anularse el año comercial de 360 días Además, reseñar que se ha dejado sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de apertura y la condena pecuniaria correlativa 3.Se desestima este motivo de apelación de los actores.

Octavo - Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial de ambos recursos conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art.

398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos interpuestos por Carlota y Bernardo y por BANKIA SA contra la sentencia de 1 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia debemos revocar parcialmente la misma en el sentido siguiente: 1º) se declara la nulidad de los incisos de la cláusula quinta de la escritura de fecha 7 de abril de 2006 suscrita entre las partes relativos a la imposición al prestatario de los gastos derivados de impuestos 2º) se reduce la condena prevista en el apartado d) a la cantidad de 457,43 euros, que devengara los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos 3º) se deja sin efecto la declaración de nulidad del inciso de la cláusula cuarta que impone al prestatario el pago de la comisión de apertura y se deja sin efecto la condena a la demandada de restituir la cantidad cobradas por este concepto por importe de 1.350 euros).

Se confirman el resto de los pronunciamientos, y no se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver a los apelantes el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012