Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1710/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001710/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 255/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001710/2018, dimanante de los autos de Incidente Concursal nº 245/17, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ADMINISTRACION
CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES JP SL (AUDIT IBERICA ABOGADOS SLP - Faustino ), representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª TERESA FABRA MIRO, y de otra, como apelados a
CONSTRUCCIONES J.P. SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ESPERANZA
ALONSO GIMENO y a Gustavo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA
CRESPO MORENO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ADMINISTRACION CONCURSAL DE
CONSTRUCCIONES JP SL (AUDIT IBERICA ABOGADOS SLP - Faustino ).

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 30-3-18 , contiene el siguiente FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES JO S.L., en ejercicio de accíón de rescisión, contra CONSTRUCCCIONES JP S.L., así como contra D. Gustavo , absolviendo a los demandados de las pretensiones de la parte actora, sin imposición de costas '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES JP SL (AUDIT IBERICA ABOGADOS SLP - Faustino ), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 30 de marzo de 2018 desestima la demanda formulada por la Administración concursal de la entidad concursada CONSTRUCCIONES JP SL contra la mencionada entidad y contra Gustavo , en ejercicio de la acción de reintegración del artículo 71 de la Ley Concursal y considera que no concurren al caso los presupuestos para considerar que la operación sujeta a la acción constituye un sacrificio patrimonial injustificado (con cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 ) dado que la cantidad satisfecha al demandado se corresponde con el importe de lo aportado y no consta su condición de socio o de empleado (jubilado) ni de apoderado (por renuncia operada en 2012), estando separado de la administradora de la sociedad con la que, únicamente, desempeña actividades tutelares respecto de sus nietos. Y no hace pronunciamiento impositivo en material de costas procesales.

Se alza en apelación la administración concursal para impugnar la totalidad de los pronunciamientos que resultan de la resolución apelada, y tras hacer una exposición de los antecedentes fácticos que considera relevantes al caso, argumenta: 1) Sobre las características de la dación en pago de la deuda formalizada el 31 de julio de 2015 a favor de D. Gustavo (cónyuge de la socia única y apoderado de la conscursada) y la alteración injustificada de la par conditio creditorum. La operación controvertida se realizó con el único fin de extraer activos - libres de cargas y gravámenes - del patrimonio de la compañía a fin de evitar el pago al resto de los acreedores. Se ha llegado a reconocer por la letrada de la concursada en el acto de la vista que la dación en pago se realizó porque la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 de Paterna, con un crédito vencido y exigble al momento de la dación en pago por importe de 101.161,86 euros, quería subastar los locales comerciales donde la demandada desarrollaba su actividad. El Juzgador de instancia no ha hecho una correcta valoración ni de sus alegaciones ni de la prueba aportada relativa a los créditos concurrentes con el del demandado, igualmente vencidos, líquidos y exigibles. Añade a lo anterior que deses la dación en pago hasta la solicitud del concurso, no se generaron otras deudas, manteniéndose los mismos acreedores que a fecha de la declaración del concurso. Tampoco se ha tenido en cuenta la cercanía del acto a rescindir con la solicitud del concurso de acreedores, apenas 5 meses. E invoca, a continuación, los pronunciamientos judiciales que estima de aplicación al caso para fundar la prosperabilidad de la acción de reintegración instada a lo que añade: 1) que la dación en pago no se propuso a los acreedores que ya se encontraban en fase ejecutiva y podían embargar el patrimonio societario, 2) que la única finalidad de la operación fue salvaguardar el patrimonio familiar conformado por el demandado, su hija (apoderada que suscribe el documento de dación en pago) y su cónyuge (socia y administradora de la concursada) a sabiendas de la situación de insolvencia de la mercantil a fecha 31 de julio de 2015, en único y exclusivo beneficio de los interesados.

2) Error en la valoración de la prueba y en particular del documento 2 del escrito de demanda, y se refiere: a) al análisis económico del informe del artículo 75 de la Ley Concursal reproducido en el escrito de demanda y no discutido por los demandados, y en particular a la página 9 de dicho informe en el que se aprecia por referencia al año en que se produce la dación en págo un incremento del volumen de pérdidas del 96,53%, b) a análisis del documento 1 d) aportado por la concursada junto con la contestación y por el Sr.

Gustavo relativo a las aportaciones dinerarias realizadas por éste durante el ejercicio de 2015 para financiar la actividad de la sociedad y que ésta pudiera satisfacer los gastos corrientes, lo que pone de relieve la falta de tesorería (con análisis de las diversas aportaciones), que 11 días antes de la escritura de dación en pago era prácticamente nula; c) las conclusiones de la representación letrada del Sr. Gustavo en el acto de la vista reconoce que la única manera de poder pagar a su defendido era con bienes dado que la sociedad carecía de dinero efectivo.

3) El demandado es persona especialmente relacionada con la concursada con arreglo al contenido del artículo 93 de la Ley Concursal : cónyuge de la socia única y apoderado de la mercantil. Pese a los documentos aportados, ha sido acreditado que continúan estando casados y mantienen el mismo domicilio personal. La relación no se sustenta en la cualidad de socio, sino en el hecho de que al tiempo de la operación era el cónyuge de la socia y administradora única por lo que concurren los presupuestos legales para la calificación de persona relacionada. El vínculo matrimonial sigue existiendo porque no consta el divorcio y no se ha acreditado suficientemente la separación de hecho que se alega respecto del año 2009 en adelante, porque el hecho de que el régimen matrimonial sea el de la separación de bienes no acredita este extremo. En lo que concierne a la cualidad de apoderado del demandado, su representada impugnó el documento del que resulta la renuncia porque no se puede tener por acreditada la fecha de la comunicación de la renuncia y el hecho de que esté jubilado no impide que se pueda seguir ostentando la cualidad de apoderado. La sentencia, en este aspecto, vulnera el contenido del artículo 1227 del C. Civil en relación con el artículo 326.2 y 218.2 de la Lec y cita las resoluciones que estima de aplicación al caso en defensa de la tesis que defiende.

4) Seguidamente se refiere a los efectos de la dación en pago y al perjuicio que ha representado para el conjunto de los acreedores, dado que el crédito ostentado por el Sr. Gustavo se hubiera relegado a la posición de subordinado, por mor de la relación tantas veces señalada.

5) Falta de exhaustividad y motivación de la sentencia apelada con infracción de lo establecido en los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tras exponer sus conclusiones en relación con cuanto se ha expuesto con anterioridad, termina por suplicar de la Sala la revocación de la sentencia dictada en la instancia, la estimación de la demanda de rescisión interpuesta conforme al suplico que transcribe a los folios 383 y 384 de las actuaciones.

Frente al recurso de apelación articulado por la Administración Concursal, se oponen tanto la representación de la mercantil concursada (folio 408 y sorrelativos) como la representación del Sr. Gustavo (folio 438 y siguientes), alegando - en la misma línea ambos escritos - que las presunciones adversas han sido desvirtuadas en el proceso, que la operación inmobiliaria es propia de la actividad empresarial de la mercantil concursada, que el demandado no es persona relacionada y no se ha alterado la par conditio creditorum sino que, en realidad, se ha visto perjudicado porque los bienes objeto de la dación en pago tienen escaso valor y se han depreciado como consecuencia de la crisis económica. Se añade a lo anterior la afirmación de la inexistencia de insolvencia al tiempo de la dación en pago, negando la cualidad del demandado como persona relacionada porque los cónyuges estaban separados de hecho, tenían capitulaciones matrimoniales desde el año 1986. y se niega la cualidad de apoderado. Tras exponer cuantos argumentos adicionales estiman de interés en sustento de su pretensión confirmatoria y las conclusiones oportunas, terminan por solicitar la desestimación del recurso promovido por la administración concursal.



SEGUNDO.- Sobre los documentos adjuntos al recurso de apelación articulado por la concursada.

Por la representación de la concursada se solicita la aportación de los documentos que le fueron denegados en la instancia (folios 420 y siguientes) solicitando su incorporación al proceso y su valoración, cuestión está sobre la que la sala no se pronunció al tiempo de señalar el Rollo de Apelación para deliberación y votación.

Aún cuando la concursada no articuló recurso de reposición contra la Providencia de 6 de noviembre de 2018 - con el consecuente agotamiento de la cuestión - conviene indicar que la denegación de los documentos que se adjuntan al recurso de apelación fue correctamente realizada, por lo que no cabe su incorporación en la alzada. Se trata de documentos fechados en abril, noviembre y diciembre, y enero respectivamente de 1986,1987 y 1988, relativos al ámbito familiar de la administradora de la concursada y del demandado, que pudieron y debieron ser aportados en el momento procesal oportuno (al tiempo de la contestación de la demanda promovida por el administrador concursal), por lo que su acceso al proceso en un momento posterior está vetado por el juego de los artículos 265 , 269 , 270 y 271 de la LEC , y en particular por el artículo 272 del mismo cuerpo legal (todos ellos de aplicación supletoria al incidente concursal) cuando dice: ' Inadmisión de documento presentado injustificamente en momento no inicial del proceso. Cuando se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales establecidos en esta Ley, según los distintos casos y circunstancias, el Tribunal, por medio de providencia, lo inadmitirá, de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiera presentado. / Contra la resolución que acuerde la inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de hacerse valer en la segunda instancia. ' Dicho cuanto antecede, ningún efecto surtirán en este proceso los documentos unidos a los folios 420 y siguientes del expediente.



TERCERO. Antecedentes fácticos relevantes .

Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos más adelante, no sin antes hacer una breve referencia al iter cronológico que resulta del expediente remitido a este Tribunal y a los elementos a tomar en consideración a los efectos de nuestro pronunciamiento. Así, de la documental aportada al expediente, resulta: 1.- En fecha 25 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia declaró el concurso voluntario de la entidad CONSTRUCCIONES JP SL (documento 1 de la demanda, al folio 16). La administradora de la entidad solicitante del concurso es Doña Justa 2.- Unos meses antes, y en concreto el día 1 de julio de 2015, la entidad anteriormente expresada (representada por su apoderada Doña Manuela ) otorgó escritura de dación en pago a favor de Don Gustavo , en virtud de la cual y para el pago del crédito que éste ostentaba frente a la sociedad por importe de 223.738,44 euros, se le entregaron las fincas que se describen en el exponendo primero (páginas 6 y siguientes, a los folios 24 y sucesivos) y un vehículo Toyota matricula .... GNV (página 15) de forma que con dicha adjudicación quedaba cancelada la deuda.

A destacar ahora que la apoderada que intervino en el otorgamiento de la escritura es la hija del demandado y de la socia y administrador única de la concursada. Y el demandado, en la comparecencia ante el notario manifestó su estado civil 'casado' y su régimen económico matrimonial 'separación absoluta de bienes' conforme a la escritura otorgada el 9 de abril de 1986 (también aportada como documento 5 al folio 67 de las actuaciones). Su domicilio quedó fijado en Paterna, CALLE000 número NUM001 . También se destaca su cualidad de jubilado.

La deuda que se cancela como consecuencia de la dación en pago descrita resulta del contrato suscrito entre Doña Justa y Don Gustavo (casados entre sí en régimen de separación de bienes) que se ha aportado al proceso como documento 3 de la demanda (folio 64). El documento se emitió el 1 de abril de 2008, y a los efectos que ahora interesan dice en su manifestación primera que ' como consecuencia de la falta de liquidez que está atravesando la empresa CONSTRUCCIONES JP SL y - destacamos - e n calidad de Persona relacionada familiarmente con la Socia ' el Sr. Gustavo suscribe el documento a fin de que queden reconocidas las cantidades que fuera entregando en concepto de préstamo, dinero efectivo, pagos de facturas etc, y que quedarían debidamente documentados. En el reconocimiento de deuda también se dice que ' dichas transferencias se podrán hacer tanto de cuentas conjunta con su esposa Justa ' - haciéndolo constar - como directamente desde las cuentas del marido. Y se prevé, finalmente, el devengo de intereses legales.

3.- Del documento 4 adjunto a la demanda - información extraida del Registro Mercantil a fecha 26 de abril de 2016 - consta el nombramiento como apoderado de la mercantil de Don Gustavo , desde el 1 de octubre de 1993, por tiempo de duración indefinida y no consta renuncia o cese inscrito a la fecha indicada, posterior al momento en el que tiene lugar la dación en pago.

Frente a la prueba aportada por la Administración Concursal, las representaciones demandadas aportan: 1.- Los justificantes bancarios de las cantidades de los préstamos realizados por el Sr. Gustavo a la mercantil concursada para el período comprendido entre los años 2008 a 2015 (folios 97 a 182, también a los folios 213 y siguientes) 2.- La documentación relativa a la vida laboral del Sr. Gustavo , del que resulta su condición actual de jubilado. Del certificado de vida laboral se desprende que el demandado fue empleado - entre otras entidades - de la sociedad JUAN AIBAR PERALTA SL y de la concursada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES JP SL. Se indica cuanto antecede por razón de las siglas JP de la concursada, coincidentes parcialmente con las iniciales del demandado.

3.- Copia del poder otorgado a favor del demandado el 1 de octubre de 1993 en el que consta una estampilla que dice 'CADUCADO'.

4.- Documento de 17 de septiembre de 2012 suscrito por el demandado y por la administradora de la concursada por el que el primero le transmite la voluntad de cesar como apoderado general de la empresa.

Se trata de un documento privado que no ha tenido acceso a registro u organismo público, a los efectos del artículo 1227 del C. Civil .

5.- Auto del Juzgado de Primera Instancia 3 de Paterna de 16 de febrero de 2015 por el que se nombra tutores de sus nietas a Don Gustavo y Doña Justa .

Finalmente, del documento obrante al folio 334 de las actuaciones - escritura de ejercicio de opción de compra de 15 de enero de 2016 - resulta que el domicilio de Doña Justa se ubica en la CALLE000 NUM001 de Paterna, que coincide con el domicilio del demandado Sr. Gustavo , al que nos hemos referido con anterioridad. (folio 334). En dicha escritura, la compareciente indica que está casada, mientras que su hija - también compareciente - indica que su estado civil es el de divorciada.



CUARTO.- Sobre la infracción del artículo 71 y 93 de la LC .

La demanda instada por la Administración Concursal se sustenta en los apartados 1 y 3.1º del artículo 71 de la Ley Concursal , relativo el primero a la identificación de los actos rescindibles y plazo para el ejercicio de la acción que ampara (norma genérica o descriptiva de la acción rescisoria) y el segundo a las disposiciones a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, lo que nos remite, como bien indica la apelante al artículo 93 del mismo cuerpo legal .

Y dicha norma dispone en su apartado 2 que se considerarán personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica tanto los socios que en el momento del nacimiento del derecho de crédito sean titulares directa o indirectamente de, al menos un cinco por ciento del capital social como, cuando los socios sean personas naturales (en nuestro caso la concursada tiene una socia y administradora única persona física), las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado 1. Y en ese primer apartado del artículo 93, entre las personas especialmente relacionadas se menciona al 'cónyuge', pareja de hecho o persona con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

Se añade a lo anterior, la regla segunda del apartado 2 del artículo 93, cuando contempla también a los apoderados de la empresa con poderes generales.

La prueba practicada en este procedimiento permite la plena calificación del Sr. Gustavo como persona especialmente relacionada, sin que de la aportada por él o por la entidad concursada se haya conseguido acreditar la inexistencia de los vínculos que permiten tal calificación, por lo que la sala considera que, en el supuesto enjuiciado, concurren todos los presupuestos legales para estimar la acción de reintegración del artículo 71 de la Ley concursal , tanto en lo que se refiere al presupuesto del plazo como en lo que concierne al perjuicio patrimonial derivado del acto dispositivo oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada con la concursada. No se ha practicado prueba eficiente que permita la destrucción de la presunción iuris tantum que resulta del apartado 3, regla 1ª del artículo 71 de la LC . Antes bien al contrario, la documental aportada es tozuda, y ello nos conduce a la estimación de la demanda en los términos planteados por la administración concursal.

La estimación de la demanda conlleva la rescisión de la dación en pago formalizada el 31 de julio de 2015 (próxima, muy próxima a la solicitud y declaración del concurso de la mercantil), con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, tanto en lo que concierne a la realización de los actos necesarios para la reintegración efectiva de los bienes (o la restitución del importe asignado respecto de la finca transmitida a tercero), como en orden a la calificación del crédito del Sr. Gustavo como subordinado (con arreglo al artículo 92.5º de la LC ), como en lo relativo a las costas de la primera instancia, que han de ser impuestas a los demandados por estricta aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 de la LEC al no concurrir al caso dudas de hecho o de derecho que permitan su enervación.



QUINTO.- Sobre las costas .

La estimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la apelación y por disposición del artículo 398 de la LEC que cada uno de los litigantes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y acordamos la restitución del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de CONSTRUCCIONES JP SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 30 de marzo de 2018 , que revocamos.

En su consecuencia, ESTIMAMOS la demanda formulada por la Administración Concursal contra la concursada CONSTRUCCIONES JP SL y Don Gustavo , y declaramos: 1) Que la dación en pago formalizada el 31 de enero de 2015 ante el Notario de Valencia Sr. Milz Ramón (Protocolo 1948) es perjudicial para la masa activa del concurso, con la consecuente rescisión de la operación indicada respecto de los siguientes bienes : a) Finca Registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Paterna 2, de referencia catastral NUM003 ; b) Finca Registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Paterna 2, de referencia catastral NUM005 ; c) Vehículo Toyota modelo Hilux N3S matrícula .... GNV .

2) Ordenamos la realización de cuantos actos y formalidades sean necesarias para la reintegración efectiva de tales bienes al patrimonio de la concursada, incluidas las anotaciones e inscripciones registrales necesarias, con la expresa previsión de restitución a la masa activa del concurso del valor asignado a cada uno de tales bienes para el caso de haber sido transmitido alguno de ellos a tercero.

3) Se reconoce a Don Gustavo un crédito por importe de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS OCHO EURO CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (223.708,44 euros) con el carácter de subordinado.

4) Se impone a los demandados las costas de la primera instancia.

5) Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

6) Se ordena la restitución del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.