Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 145/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

00255/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2018 0017500

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2019

Recurrente: ACOPLE 2010 S.L.U.

Procurador: JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA

Abogado: JOSE SEVERINO FALCO TOLENTINO

Recurrido: IMASA , INGENIERIA Y PROYECTOS S.A.

Procurador: CELSO RODRIGUEZ DE VERA

Abogado: JUAN LUIS GONZALEZ MENENDEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 145/20

En OVIEDO, a Veinte de Julio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 255/20

En el Rollo de apelación núm. 145/20, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Oviedo, siendo apelante ACOPLE 2010 S.L.U., demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JOAQUÍN IGNACIO ÁLVAREZ GARCÍA y asistido por el Letrado Sr. JOSÉ SEVERINO FALCO TOLENTINO; como parte apelada IMASA, INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. CELSO RODRÍGUEZ DE VERA y asistido por el Letrado Sr. JUAN LUIS GONZÁLEZ MENÉNDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 27.11.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se DESESTIMA íntegramentela demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez en representación de Acople 2010, S.L.U. frente a Imasa Ingeniería y Proyectos, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.07.20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis la mercantil ACOPLE 2010, con base en los arts. 1.091 y siguientes, arts. 1.544 y siguientes todos ellos del código civil, reclama de la mercantil IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A. la suma de 151.755,75 euros, importe debido de los contratos de obra suscritos con la demandada que ejecutó con cumplimiento de lo pactado en cuanto a soldadura de calidad de los materiales empleados, tratamiento de imprimaciones, habiendo sido todos los componentes realizados depositados a pie de obra en la fecha convenida sin oponer reparo alguno a su recepción. Y habiendo convenido la facturación por el sistema de 'a origen' se fueron emitiendo facturas que se iban abonando, cuando a los cinco meses de dar comienzo a la entrega de materiales se dejó de pagar las facturas, adeudando la cantidad que se reclama en el presente procedimiento.

La parte demandada se opone a dicha reclamación e interesa compensación judicial de la suma reclamada con el coste total de la reparación que asciende a 196.857,80 euros más IVA por los fallos cometidos por Acople en el sistema de protección de pintura que ha provocado que la dueña de la obra no haya recepcionado esta parte de la obra y requiera la reparación integral.

La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda al llegar a la conclusión que la actora no ejecutó debidamente aquello a lo que se había comprometido.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante se alega errónea valoración de la prueba, tanto respecto al control de calidad de las piezas fabricadas que no debía efectuarse por Acople, controles de calidad que debía realizarse desde un inicio y sobre el tratamiento superficial que debía seguir especificados como DBT, sobre la presencia de otras empresas subcontratadas por Imasa que también intervinieron en la fase de estructura de Rack por lo que alguna de las piezas que existían en la campa no estaban fabricadas por Acople al no comprobarse la trazabilidad de la obra ejecutada, la existencia de golpes y rozaduras en las piezas van a cargo de Imasa. Oponiéndose a la imposición de costas por cuanto la cuestión de fondo presenta dudas de hecho.

SEGUNDO.-Imasa que resultó adjudicataria de una obra civil a ejecutar para BP Oil España para un proyecto de reforma y ampliación de su refinería ubicada en el Grao de Castellón. Subcontrató con Acople 2010 la fabricación de determinadas estructuras metálicas, que se tradujeron en diversos contratos, y por lo que aquí nos interesa por los siguientes conceptos: fabricación, tratamiento superficial y transporte a pie de obra con camión grúa autocargante de rack.

Fabricación, tratamiento superficial y transporte a pie de obra soportes de tubería.

En ambos contratos se detallaba que Acople 2010 garantiza el tratamiento superficial contratado para los soporte siempre y cuando los desperfectos se deban exclusivamente a defectos de aplicación y sobre zona que no hayan sido manipuladas durante el montaje (rozaduras, soldaduras).

El incumplimiento de estas especificaciones del contrato que se denuncian en la contestación deriva de que la aplicación de la pintura por parte de Acople ha sido defectuosa y no cumple con los parámetros de BP Oil, ni las específicas en el campo de la industria, por lo que la dueña de la obra indica que se debe retirar todo el sistema de pintura hacer una limpieza grado Sa2 y aplicar de nuevo la pintura. Siendo una exigencia explícita por parte del dueño de la obra el tratamiento de protección superficial contra la corrosión de estas estructuras metálicas que se ubican al aire libre y en un ambiente agresivo, a efectos de una mayor durabilidad.

Defectos acogidos en la recurrida, resultando a su entender de las pruebas de autos una falta de preparación de las piezas (granallado), al no haberse retirado la calamina que recubre las piezas, al presentar las piezas restos de calamina lo que ocasiona la presencia de óxido y falta de adherencia, que no cumple con los estándares exigidos. Unido a las diferencias de grosor que existen en las piezas.

Se alega en la contestación la existencia de una serie de defectos en la obra ejecutada y cuyo importe de reparación se pretende por la demandada ahora apelada compensar con la cantidad pendiente de abono por las obras realizadas respecto de las facturas impagadas.

La excepción de contrato defectuosamente cumplido, si no se ejercita demanda reconvencional solicitando la subsanación de las deficiencias o alguna otra pretensión, se traduce, como indica la Sentencia 4 de noviembre de 2005, siguiendo entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 julio 2001 y 17 de noviembre de 2004, en la rebaja proporcional del precio en atención a la cuantía de los vicios, por lo que sólo cabría la desestimación de la demanda en su integridad, en atención a la proporción de las prestaciones recíprocas de las partes, si aquellos igualan o superan al precio que resta por abonar. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.005, con cita de las Sentencias de 12 de junio de 1985, 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, que sostiene que «....si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1.124 del citado texto sustantivo (se refiere, obviamente, al Código Civil) y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio».

Ahora bien quien alega la 'exceptio non rite adimpleti contractus' está obligado, no solo a probar que la obra ejecutada adolecía de defectos, sino también a hacer una descripción lo más detallada posible de tales defectos, y, por supuesto, a probar qué concretos defectos son los que, a su entender, le legitiman para solicitar una rebaja en el precio de la obra pues, como decíamos en Sentencia de 3 de noviembre de 2.006, 3 y 13 de abril de 2.009, y 22 de enero de 2.010, entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2.004, dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pueda operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil).

TERCERO.-La obligación principal del contratista o subcontratista en este caso tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado.

El contratista deberá ejecutar la obra en el plazo contractual previsto y, en defecto de éste, según las reglas del art. 1.128 del Código Civil. La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence, con la entrega de la obra.

Frente a los antedichos defectos denunciados y acogidos en la sentencia, opone la parte actora en su recurso de apelación, los siguientes errores de prueba en la recurrida.

En primer lugar, se denuncia que el control de calidad de las piezas fabricadas que se señala según el contrato debía ejecutarse por Imasa.

Ciertamente en el contrato se señala que el control de calidad es por cuenta del cliente con la realización de ensayos no destructivos de soldadura y tratamiento superficial. Especificándose igualmente que la mercancía entregada a cuenta del pedido, será de la más alta calidad y conforme a las especificaciones de Imasa. Las mercancías están sujetas a la aprobación de Imasa una vez recibidas en el punto de entrega señalado, reservándose el derecho de devolución por cuenta y riesgo del vendedor cuando no cumpla con las especificaciones.

D. Jesús Manuel con relación laboral con Imasa declaró en la vista que después del contrato se llegó a un acuerdo verbal en que el control de la pintura pasó a Acople en tanto que los ensayos y el control de la soldadura los mantenía Imasa, de hecho para la soldadura constan aportados los controles de calidad sin que la misma presentara problema alguno, control de calidad que no existe respecto de la pintura, y en el mismo sentido se pronuncia el testigo de D. Alberto quien expuso que el responsable de calidad desplazado por parte de BP era el Sr. Pio y hacia Acople D. Benedicto.

Es claro que respecto de ese pacto verbal no existe prueba alguna, pero de todas las pruebas de autos se constata que el técnico de calidad designado por BP apreció desde un inicio problemas de adherencia, y pone de manifiesto esos problemas a Imasa que a su vez se los traslada a Acople, tal como manifestó el Sr. Alberto. Y resulta de los correos electrónicos que ya en el fechado el 25 de enero de 2018 D. Alberto se dirige a Acople poniendo de manifiesto que en los elementos de soportación solicitados han detectado deficiencias en el acabado de pintura, relativas a adherencia principalmente y que se compruebe que se toman los tiempos adecuados de secado entre las distintas capas de pintura. En el del mes de marzo se señala la necesidad de realización de ensayos de espesor y adherencia al detectar en el material recibido síntomas evidentes de desprendimiento por una adherencia defectuosa y señala como causa principal una aplicación errónea del chorreado, y les reitera la necesidad de la realización de ensayos de espesor y adherencia.

Y el Sr. Pio puso de relieve esos defectos que lógicamente traslada a Imasa quien a su vez los reenvía a Acople.

De todo ello resulta que desde un inicio por parte de Imasa se estaban realizando controles que después delegó en Acople y continuó desempeñándolo como consta por los requerimientos que les dirigió para la realización de ensayos que se demoraron y no es hasta el correo fecha el 21 de mayo cuando por parte de Acople se pone de relieve que esa semana SGS va a realizar los ensayos.

Por lo que el seguimiento y control de las piezas se realizó desde un inicio cuando se empezaron a detectar ya los primeros defectos que se puso en su conocimiento.

Tratamiento superficial de las piezas que no se realizó conforme a las especificaciones exigidas por el dueño de la obra BP, y de la que era perfecto conocedor Acople, pues en el propio contrato se especifica cómo tiene que realizarse, 'tratamiento superficial según sistema DTB de BP Castellón'. Y como manifestaron los testigos las especificaciones de pintura las dio BP y son las que trasladaron a Acople antes de contratar tal como resulta de los correos de noviembre y diciembre de 2017 donde se detallan las especificaciones de pintura.

A la vista de los fallos detectados por el técnico designado por BP se envía a un inspector de la empresa de pinturas PPG quien examina el material y constata que el defecto detectado sea debido a que el silicato de zinc no haya curado debidamente y que se haya aplicado en un elevado espesor, y suponen que ese defecto es general en toda la estructura y para una total garantía, la solución pasa por una eliminación de la pintura existente. Y es lo que el Sr. Pio traslada a Imasa que éste transmite a Acople. Y le exige que solicite al taller de Acople la documentación que soportaría una buena aplicación conteniendo los siguientes apartados: rugosidad superficial, grado de limpieza de la superficie, micraje por capas de cada componente de pintura, pruebas realizadas, mediciones de las condiciones ambientales.

Y es a raíz de estas comunicaciones cuando Acople realiza en mayo de 2018 unas pruebas por parte de SGS, pero no antes. La antedicha empresa emite informe aportado con la demanda donde los técnicos actuantes concluyen que casi todos los defectos que aparecen en las piezas se concentran en los cantos de las alas y se observan marcas de golpes y roces propios del movimiento de piezas. Es decir defectos de rozaduras y golpes que según contrato no eran responsabilidad de Acople y que según el autor del informe Sr. Fidel es debido a un acopio no correcto. Y en el examen que ellos realizaron de las piezas las mediciones correctas sin que apreciaran restos de calamina ni piezas oxidadas. La inspección estaba en rango.

Que no concuerda con los ensayos pull-off realizados por OCA que detecta fallos de cohesión. Ni con los realizados por Optimiza, empresa especializada en recubrimiento de materiales enviado por Imasa ante las quejas recibidas que en su informe tras el examen de las piezas obtiene evidencias que la preparación de la superficie mediante chorreado abrasivo no ha sido realizada en la totalidad de los soportes, existiendo una cantidad indeterminada de ellos pintados encima sin ninguna preparación (presencia de calamina), y en las estructuras que sí han recibido dicha tratamiento previo éste se presenta inadecuado según lo especificado en la documentación contractual del proyecto. La presencia de óxido bajo las capas de pintura en soportes decapados indica una falta de preparación de superficies, o bien el excesivo tiempo transcurrido entre dicha preparación y la aplicación de la capa de imprimación. Localizando gran cantidad de soportes en que los que el sistema de pintura aplicado no se corresponde con lo especificado, tanto por el sistema de imprimación como por las deviaciones de espesores. Las piezas que presentan óxido solo presentan una capa de pintura aplicada y en la mayoría de ellos con un espesor anormalmente bajo, exponiendo en la vista el Sr. Jesús Manuel que el sistema de pintura especificada por cada dueño de obra responde a una determinadas exigencias de durabilidad que requiere, y examinado el rack y el soporte de estructura detectó que había espesores muy bajos o muy altos, que no cumple los rangos de especificación ni con la desviación del 20% que permite la Norma lo cumple, lo incumple llamativamente. Detectó calamina, material que debe ser eliminado antes de la imprimación de pintura y restos de óxido debajo de la pintura, lo que demuestra que no se preparó adecuadamente, no se granalló adecuadamente o transcurrió mucho tiempo entre la granalla y la capa de pintura.

De la misma opinión es el perito de la parte demandada Sr. Jorge quien llega a la conclusión que la aplicación de pintura por parte de Acople ha sido defectuosa y no cumple con los parámetros de BP Oil, ni tampoco las especificaciones de pintura habituales en el campo industrial, apreciando defectos en todas las fases de aplicación. Aclarando en la vista que hay presencia de calamina y óxido. Los fallos detectados son generalizados. Para él la obra de pintura no es aceptable.

Otras de las objeciones opuestas en el recurso viene referida a que no todas las piezas examinadas por los peritos de la demandada fueron realizadas por Acople, al haber subcontratado Imasa a más empresas para la obra de BP Oil.

De la prueba de autos no resulta acreditada que para la realización de las estructuras metálicas Imasa hubiese subcontratado a otras empresas para la misma actuación diferente de Acople. Es cierto que la apelante interesó como prueba la identidad de todos los subcontratados por la demandada para la ejecución de la totalidad de la obra de la que resultó adjudicataria por parte de BP, prueba que fue denegada en la instancia, sin que se hubiera reproducido en alzada. Frente a ello todos los testigos propuestos manifestaron sin duda que para la estructura de pórticos y soportes de tubería se subcontrató sólo con Acople. Los tipos de soporte que realizaron otras empresas tienen distinta forma.

Se invoca además que las piezas examinadas por los peritos de la demandada no están identificadas a diferencia de las examinadas por los técnicos de SGS que identificaron todas las piezas contrastando el troquel de las piezas. Aclarando en la vista que tienen una referencia de todas las piezas realizadas por Acople, por cuanto cada pieza lleva un troquel mecánico visible incluso después de pintado si está bien hecho, y en todas las piezas por ellos examinadas vieron el troquel. A diferencia de lo señalado por el perito de Optimiza que declaró que reconociendo que la trazabilidad es un número de marcado que llevan todas las piezas también señaló que algunas tras el chorreado las pierden, y en la piezas por él examinadas algunas las tenían y otras no.

Los empleados de Imasa sostienen que este tipo de estructura solo fueron subcontratadas a Acople, y las que realizaron otras empresas, también subcontratadas tienen distinta forma, por la tipología del soporte las mostradas y existentes en la campa del Grao aunque no tengan numeración son las elaboradas por Acople.

Por lo que esta objeción respecto a los defectos de las piezas examinadas debe decaer por cuanto no consta que las específicas estructuras y rack objeto de examen fuera realizadas por empresa distinta de la aquí apelante.

Consecuencia de todo lo expuesto es que la piezas fabricadas por Acople presentan una serie de deficiencias generalizadas al no ajustarse lo realizado a lo especificado en cuanto a pintura por el dueño de la obra BP Oil y que era una exigencia del contrato que conllevó la no recepción de la obra por parte de la dueña de la obra y la exigencia de retirar todo el sistema de pintura y realizarlo de nuevo con las especificaciones que señala el D. Pio en su correo de 4 de julio de 2018.

Con arreglo a ello el perito Sr. Jorge valora la solución de los problemas en la cuantía de 196.857,80 euros más IVA. Por lo que teniendo en cuenta la cantidad reclamada por Acople en concepto de facturas impagadas por importe de 151.755,75 euros, la conclusión no puede ser otra que confirmar la sentencia de instancia que desestima la demanda en base a la compensación opuesta en la contestación.

CUARTO.-El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho, se decanta por concebir la condena en costas como la consecuencia de la estimación plena de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento). Tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que sí se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte ni la falta de oposición real a las pretensiones de la actora.

En cuanto a la alegación efectuada en el recurso para no imponer las costas en caso de desestimación del recurso es la existencia de dudas de hecho.

Con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que el 'tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', no se impongan las costas al litigante vencido. Pero para ello no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

Dudas que no concurren en absoluto en el caso que nos ocupa, en cuanto a los hechos, que son meridianamente claros en atención al resultado de las pruebas.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez García en nombre y representación de la mercantil ACOPLE 2010 S.L.U contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera instancia nº 10 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 1/2019, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.