Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 95/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00255/2020
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2019 0014806
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000517 /2019
Recurrente: Adriana
Procurador: JUAN JOSE PASCUAL FIOL
Abogado: ASUNCION RAMIA MULET
Recurrido: Alicia
Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS
Abogado: GABRIEL MORELL SOLIVELLAS
Rollo núm.: 95/20
S E N T E N C I A Nº 255/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADAS:
Doña Ana Calado Orejas
Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a nueve de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Palma, bajo el número 517/19 , Rollo de Sala número
95/20, entre Dª Adriana , representado por el procurador de los tribunales D. Juan José Pascual Fiol y asistido
por la letrada doña Asunción Ramia Mulet, como demandante-apelante, y, como demandada-apelante, Dª
Alicia , representada por el procurador de los tribunales D. Juan María Cerdó Frías y asistida del letrado don
Gabriel Morell Solivellas.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador de los Tribunales D. Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de Dª Adriana , contra Dª Alicia . Condeno en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 5 de mayo de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- A fin de poner en su contexto la controversia que se suscita en esta alzada, hay que partir de las siguientes premisas: A) D. Valentín era titular de un negocio de farmacia ubicado en un local de la plaza Pedro Garau de esta ciudad que no era de su propiedad.

B) Falleció en 1969 habiendo otorgado testamento por el que instituía herederos en su porción legítima a sus tres hijos, Dª Adriana (actora), Dª Alicia (demandada), y D. Maximino , y heredera universal del resto de sus bienes y derechos a su esposa, Dª Belen consecuencia, cada hijo heredó una novena parte del negocio y, la viuda, las restantes seis novenas partes.

C) El 1 de abril de 1979, Dª Belen (actuando en nombre propio y en representación de su hijo incapaz Maximino ), Dª Adriana y Dª Alicia suscribieron documento privado por el que reconocían que dicho negocio de farmacia pertenecía en una novena parte indivisa a la demandante, en una novena parte indivisa a su hermano Maximino , en una novena parte indivisa a la demandada, y el resto, esto es, seis novenas partes indivisas, a su madre Dª Belen . Asimismo se pactó que, en tanto el negocio no fuera vendido, se explotaría al 50% de gastos y beneficios entre Dª Belen y Dª Alicia , siendo ésta última quien debería decidir en su caso sobre la conveniencia de venderlo.

D) En virtud de acuerdo celebrado entre Dª Belen y Dª Alicia el 9 de agosto de 1989, la Sra. Belen renunció a su participación en el 50% de gastos y beneficios y a sus 6/9 partes, que cedía a su hija contra el pago por ésta de 60.550.000 pesetas. Así, la demandada pasó a ostentar la titularidad de siete novenas partes del negocio de farmacia, renunciando además a la legítima que pudiere corresponderle en la herencia de su padre y dándose por recibido el importe de la legítima que pudiere corresponderle en la herencia de su madre.

E) D. Maximino falleció el 28 de noviembre de 2011, transmitiendo mortis causa a Dª Adriana su novena parte indivisa del negocio de farmacia de referencia, siendo la misma actualmente titular de dos novenas partes indivisas.

F) A través del presente juicio, la actora, invocando la nulidad de las obligaciones condicionales potestativas ( art. 1115 del Código Civil) y la validez temporalmente limitada de los pactos de indivisión ( art. 400 del Código Civil), pretende que se declare nula y sin efecto la frase del pacto quinto del acuerdo privado de 1 de abril de 1.979 que establece: 'siendo esta última quien deberá decidir en su caso sobre la conveniencia de vender la oficina de farmacia de que se trata', o subsidiariamente, se decrete la nulidad parcial de la misma, siendo nula y sin efecto respecto de aquel periodo que exceda de diez años desde que se pactó.

G) En esta segunda instancia, se alza, reiterando sus argumentos, contra la sentencia que ha desestimado su demanda razonando que 'no nos encontramos ante un mero arbitrio de la demandada sino ante intereses razonables y apreciables cuales son que la demandada es titular del 100% del negocio de la farmacia del cual está al frente como farmacéutica durante décadas constituyendo su sustento vital y por el que en su momento renunció a las legítimas de sus progenitores abonando a su madre más de 60 millones de pesetas para adquirir el 50% de la participación que correspondía a la misma en dicho negocio'.



SEGUNDO.- De entrada, conviene dejar sentado que el derecho de la apelante objeto de este pleito recae sobre sobre el negocio de farmacia y no sobre el local en que se desarrolla. Téngase en cuenta que se esta debatiendo en torno a los derechos que derivan de la sucesión mortis causa del padre de las litigantes y que éste no era propietario del local sino, exclusivamente, titular del negocio, por lo que difícilmente las dos novenas parte atribuidas a la recurrente pueden proyectarse sobre otra cosa que el negocio.



TERCERO.- La actora sostiene que esa previsión de que sería la demandada quien decidiera, en su caso, sobre la conveniencia de vender el negocio constituye una condición potestativa que sujeta el evento a la sola voluntad de la doña Alicia , lo que, a su juicio y en aplicación del art. 1115 del Código Civil ( Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula), ha de dar pábulo a su pretensión de que se tenga por nulo el acuerdo que atribuye a la apelada la apreciación de la conveniencia de vender o no vender el negocio de farmacia.

Sin embargo, este tribunal considera que el precepto no es de aplicación al caso ni puede propiciar el efecto pretendido, y ello por las siguientes razones: A) En primer lugar, no se está ante una obligación. La demandada no está obligada a vender el negocio sino que, simplemente, se acuerda que sea ella la que tome la decisión de si es ello conveniente.

B) En segundo lugar, no hay condición alguna sino mera delegación en la recurrida de la toma de decisión sobre la conveniencia o no de vender. Por lo demás, resulta comprensible que se tomara esa determinación (siendo la propia actora una de las que la acordaron) ya que doña Alicia , en su condición de farmacéutica y por ser quien dirige el negocio y conoce su rentabilidad, se halla en mejores condiciones para apreciar si la venta es o no aconsejable.

C) En tercer lugar, si hubiera obligación y existiera condición, la consecuencia no sería la nulidad de la 'condición', que es lo que interesa la actora, sino la nulidad de la 'obligación': esto es lo que dispone el art.

1115 del Código Civil.



CUARTO.- La pretensión subsidiaria respecto de la clausula es que ' se decrete la nulidad parcial de la misma, siendo nula y sin efecto respecto de aquel periodo que exceda de diez años desde que se pactó, para lo que se alega, como fundamento jurídico, el art. 400 del Código Civil: ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad y cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común pero, esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Según la actora, la estipulación objeto de debate constituye un pacto de indivisión de duración indefinida en relación con un bien del que son copropietarias las litigantes, lo cual determina su nulidad en cuanto excede del plazo de diez años que ya ha transcurrido con creces. Sin embargo, no se comparte tal planteamiento puesto que no se aprecia la existencia de una situación de copropiedad ni de un pacto de indivisión.

En primer lugar, al aceptar la herencia de D. Valentín , sus herederos vinieron a constituir una sociedad mercantil irregular que tenía por objeto proseguir la explotación del negocio de farmacia fundado por el causante, y prueba de ello es que establecieron pactos en cuanto al reparto de gastos y beneficios y que, en los años que desde entonces se han sucedido, ha continuado su actividad y sigue todavía desarrollándose. Así pues, podría hablarse de una comunidad proindiviso respecto del local, por ejemplo, pero no sobre el negocio que, en realidad, es explotado por una sociedad de la que, actualmente son socias la actora (en dos novenas partes) y la demandada (en las restantes siete novenas partes), con sus bienes afectos y su estructura organizativa.

Esta sociedad es, por la naturaleza de sus operaciones, de carácter mercantil y, por su ausencia de formalidades, ha de recibir la calificación de irregular, siéndole de aplicación, según consolidada doctrina jurisprudencial, la regulación propia de las sociedades colectivas (que contempla, entre otras cuestionas, lo concerniente a su disolución y liquidación). En este sentido, puede ser citada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 ROJ: STS 6961/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6961, que a su vez se hace eco de muchas otras anteriores: En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que «En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...». La sentencia de 20 febrero 1988 señala que «ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio», tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico». La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio .

En segundo lugar y a mayor abundamiento, aunque se tratara realmente de una comunidad de bienes, la estipulación a la que se refiere la parte actora no supondría un pacto de indivisión sino un mero acuerdo adoptado por los comuneros respecto de la eventualidad de una venta de la cosa común.



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de diciembre de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Palma en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.