Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 524/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 524/2019 -A1
Materia: Proceso especial contencioso medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
(VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 57/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marcos
Procurador/a: ANTONI PRAT SOLER
Abogado/a: Esther Aparicio Roure
Parte recurrida: Julia
Procurador/a: ROSALIA CRISTINA OTERO CARRILLO
Abogado/a: Natàlia Ferri Martínez
SENTENCIA Nº 255/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª María Gema Espinosa Conde
Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 27 de mayo de 2020
Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 14 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 57/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (VIDO), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antoni Prat Soler, en nombre y representación de D. Marcos , contra la Sentencia de fecha 07/12/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Dª Julia . Y con la intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Da ROSALIA CRISTINA OTERO CARRILLO, en nombre y representación de Da Julia , dirigida contra D° Marcos , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados, con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda, con todos los efectos legales siguientes: 1)Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Simón a la madre Da Julia . La potestad parental seguirá siendo compartida, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes. 2)El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código Civil. 3)Como régimen de visitas, estancias y comunicación a favor de D° Marcos se establece el siguiente, en defecto de acuerdo entre los progenitores: -Los fines de semana alternos desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas los sábados y los domingos, sin pernocta. -Un día intersemanal, en defecto de acuerdo, los miércoles, desde la salida de la escuela o actividad extraescolar, hasta las 2000.

horas. -Mitad de vacaciones escolares de navidad, Semana Santa, y verano. En defecto de acuerdo, la primera mitad será a favor de la madre y la segunda mitad para el padre, en los años pares y viceversa en los impares.

Los años pares elegirá la madre el periodo concreto de disfrute y los años impares la elección corresponderá al padre. Las entregas y los reintegros del menor serán en el domicilio de la madre, y para el caso de existir una orden de protección vigente, se practicará a través de la intermediación de tercera persona, familiar o conocido de confianza del demandado. 4) Como contribución de D° Marcos en concepto de alimentos para su hijo Simón , se establece la cantidad mensual de QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500 euros mensuales).

Dicha cantidad será pagadera en todo caso por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la madre Da Julia , pensión alimenticia que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o índica que legalmente le sustituya. Asimismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen a favor del menor, tales como actividades extraescolares, colonias o gastos farmacéuticos, de dentista u otros médicos no cubiertos por la Seguridad Social. En los gastos extraordinarios no será necesario el previo consentimiento, sino que basta el conocimiento por comunicación posterior -y si en el plazo de 15 días naturales no consta oposición expresa, se considerará por aceptado el gasto-. Y respecto de los otros gastos extraordinarios que puedan ser motivo de conflicto, se someterán a la consideración del Juez de Primera Instancia. Y en las actividades extraescolares es preciso dicho consentimiento previo, y en caso de discrepancia, se resolverá, en cuanto a los gastos médicos, mediante prescripción facultativa; los extraescolares, mediante informe o comunicación escrita del tutor. Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada lá conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción judicial, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. 5)D° deberá pagar a favor de la Sra. En concepto de prestación compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales, en la cuenta que designe la demandante, durante un plazo de 2 años. El pago de dicha cantidad se verificará en los días I y 5 de cada mes, y será objeto de incremento anual conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o índica que legalmente fe sustituya. 6)No procede acceder a la pretensión de la demandante de concedirle una compensacion económica. No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

Se admiten los de la resolución apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En esta alzada se recurre por el padre los pronunciamientos relativos a la guarda del hijo común Simón , nacido el NUM000 de 2007, que se otorga a la madre, la cuantía de los alimentos fijada en 500 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, y la fijación de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Julia a razón de 200 € mensuales por dos años. Insiste en los mismos argumentos de la demanda, respecto de la guarda compartida, sus ingresos, que según él no alcanzan los 2000 € al mes, y la improcedencia de la pensión compensatoria, pues la madre de su hijo es una persona joven, con estudios y que habla diversos idiomas.

Al recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal y la parte contraria alegando que el padre no tiene un proyecto serio de como desempeñar la guarda del hijo, que sería perjudicial para el pequeño pues el padre mantiene un consumo continuado y excesivo de bebidas alcohólicas, que el padre se ha trasladado a vivir con su nueva pareja a otra población y que sus ingresos quedó acreditado en juicio que eran muy superiores a los reconocidos por el mismo en el acto de la vista.

Como hecho nuevo en la alzada se ha puesto de manifiesto que el Sr. Marcos ha sido definitivamente absuelto del delito de agresión sobre su mujer, por sentencia de 28 de febrero de 2020, dictada en apelación por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.



SEGUNDO.- SISTEMA DE GUARDA La sentencia de instancia efectúa una muy correcta valoración de la prueba practicada y de la situación existente entre las partes: por una parte el deseo del hijo de tener relación con su padre pero cuando esté bien, es decir, no habiendo ingerido alcohol en exceso, lo que denota que la figura paterna -si bien tiene un buen vínculo afectivo con el menor- no le transfiere la adecuada confianza y seguridad; que la madre es quien desde siempre se ha dedicado al cuidado y atención de Simón , aunque también se advierte que debería dejar de minusvalorar la figura paterna que, en definitiva se traducen en interferencias parentales nada deseables, si lo que se quiere es precisamente que el niño crezca y se desarrolle feliz, seguro, confiado y habiendo incorporado el valor del respeto a los demás; por otra parte los horarios del padre que inicia su jornada laboral a las 6 de la mañana y al parecer no siempre la termina a las 15 horas, según manifestó un testigo en juicio, impiden un desarrollo adecuado de la guarda de un niño de 12 años; siendo relevante al respecto que el padre no se ha comprometido con un verdadero plan de parentalidad, sobre el modo en que desarrollaría la guarda y se coordinaría con la madre en la atención de todas las necesidades del hijo, tal como exigen los arts. 233.8 y 233.9 CCCat, habiéndose limitado a solicitar la guarda compartida porque el niño ya tiene diez años, porque serviría para fortalecer el vínculo fraterno con el otro hijo del padre y porque los domicilios estaban cercanos (aunque ahora ya no tanto pues el padre se ha trasladado a vivir a DIRECCION001 ).

En definitiva, no se advierte en el presente caso que el establecimiento de una guarda compartida pudiera deparar beneficios concretos a Simón , sino al contrario, dado que el estado psicoemocional del hijo ha mejorado desde que padre y madre están separados y él pequeño se ha quedado a vivir con la madre, quien se ha ocupado de que recibiera las ayudas terapéuticas necesarias y de cubrir sus necesidades alimenticias a pesar de la despreocupación del padre en los momentos iniciales, lo procedente es confirmar la guarda materna, a fin de preservar el superior interés del menor.

Respecto de la ampliación de las estancias del hijo con el padre durante los fines de semana, es decir, que incorporen las pernoctas y durante los periodos vacacionales la razón de ser de la limitación establecida es precisamente la actitud del padre respecto de ciertas sustancias de abuso, que consume en exceso y que ha producido accidentes de tráfico pero, sobre todo, inseguridad en su hijo, todavía de corta edad. Antes de disponer un sistema amplio de relación deberá el padre ganar la confianza de la madre y del hijo respecto de la posibilidad de tenerlo en su compañía en estado sereno y no ebrio, de no conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, de no mantener reacciones airadas y agresividad excesiva consecuencia de dicha influencia. Ciertamente resultaría beneficioso para el hijo tener un amplio sistema de relación con su padre que le permitiera disfrutar del mismo y de compartir momentos cotidianos, tanto fueran lúdicos como de tareas escolares o domésticas, pero la premisa primera que es que se dé esa predisposición paterna no se evidencia, por lo que el sistema fijado resulta el más adecuado para poder evitar a Simón riesgos o peligros.



TERCERO.- CONTRIBUCIÓN ALIMENTICIA La sentencia valora correctamente todas las circunstancias que deben tomarse en consideración para fijar la contribución de los progenitores, que no queda alterada por el sistema de guarda que se establezca ( art.

233.10.3 CCCat).

La madre percibía una ayuda mensual de 420 €, como víctima de violencia doméstica que ya se habrá terminado y obtenía otros 200 € por limpiezas en domicilios y el padre factura mensualmente como transportista autónomo una media de 10.000 € al mes. El padre no contribuye con cesión de la vivienda, pues de la que fuera familiar madre e hijo debieron salir. El hijo acude a colegio público, pero según se desprende de las alegaciones de la madre no hace uso del comedor escolar, lo que supone que todas las comidas las realiza en la casa. Por edad, en el colegio habrá empezado con el uso de soportes informáticos para la formación, además de los libros y material. El niño también necesita vestirse, calzarse, tendrá las necesidades que surjan de productos de higiene y farmacia y se le debe imputar la parte correspondiente de vivienda y suministros que la doten de mínima confortabilidad.

Aun admitiendo que la facturación bruta del transportista autónomo no equivale a un salario neto, pues deben descontarse los gastos como autónomo y los propios del medio de transporte que utiliza, sí puede considerarse que del total facturado un 30% corresponde con su beneficio, de ahí que se computen unos ingresos netos de 3.000 € al mes por el padre. De hacerse uso de las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial resulta una pensión de 346 €, y a esta cuantía debe añadirse el coste de vivienda, por lo que la pensión establecida en 500 € al mes es totalmente correcta y adecuada a los principios de proporcionalidad de las necesidades del favorecido y de las posibilidades de los obligados, tal como exige el art. 237.7 CCCat.

Por lo tanto, cabe confirmar la contribución mensual del padre en la cuantía fijada en la sentencia.



CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA Finalmente, se pretende también que se deje sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Julia y a cargo del Sr. Marcos .

La pensión compensatoria que regula el art. 233.14 del Código Civil de Catalunya tiene actualmente la finalidad de prolongar la solidaridad matrimonial más allá de la disolución del vínculo, por el tiempo necesario para que la desvinculación económica de las partes no sea traumática.

En el presente caso, la Sra. Julia no trabajaba fuera de la casa durante la convivencia, siendo indiferente para establecer la pensión compensatoria que hubiera un pacto entre ambos cónyuges al respecto tácito o expreso, en todo caso, dependía de los ingresos del marido para su supervivencia. Cuando ésta finaliza la Sra. Julia carece totalmente de ingresos, de vivienda y de medios de vida para ella y para el hijo y es por esta razón que su antiguo esposo debe seguir contribuyendo en la cantidad que se fije y por un periodo determinado de tiempo, a fin de que ella pueda lograr condiciones de autosustento. En el presente caso, precisamente por la edad y conocimiento de la demandante el periodo fijado de dos años es adecuado para que ella pueda explotar sus potencialidades y encontrar sus propios medios de vida, y por otro la cuantía fijada de 200 €, únicamente le ha de procurar un mínimo vital que ni siquiera llega a equipararse con el nivel de vida que contaba durante el matrimonio; por lo que no procede en absoluto ni su reducción ni su extinción.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso y en consecuencia que se impongan las costas a la parte recurrente, a virtud de lo establecido en los arts. 398.1 en relación con el art. 394.1 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcos contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , con competencia exclusiva en violencia sobre la mujer, en el proceso de divorcio 57/2017, en el que ha sido parte demandante y apelada Julia , y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas devengadas en esta alzada al recurrente.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

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