Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 634/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 634/19 - AUTOS Nº 1570/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION DE MENORES

PONENTE SR. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

S E N T E N C I A N Ú M. 255/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de Julio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 634/19 - los autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION DE MENORES nº 1570/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Flor contra CONSEJERIA DE SALUD IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.ª

Flor. contra las resoluciones de la Comisión Provincial de

Medidas de Protección de la Delegación Territorial de Granada

de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de

26.4.17 por la que se acuerda el inicio del procedimiento para

la constitución de guarda con fines de adopción de Magdalena. y la

suspensión de los contactos de la menor con su familia y la de

9.8.17 por la que se acuerda constituir la guarda con fines de

adopción de la menor, y en consecuencia declaro las mismas

ajustadas a derecho y acuerdo no haber lugar a dejarlas sin

efecto. Sin costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Flor, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 por la que desestima la oposición contra las resoluciones de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de fecha 26 de abril de 2017 por la que se inicia el procedimiento para la constitución de guarda con fines de adopción de la menor Magdalena y se suspende el contacto de la menor con la familia, así como la resolución de fecha 9 de agosto de 2017 por la que se acuerda constituir la guarda con fines de adopción, sobre la base de que tras la valoración de los distintos informes, no se ha producido un cambio que permita la reinserción de la menor con su familia, no existiendo familia biológica extensa que pueda hacerse cargo de los cuidados de la menor, siendo que ésta mantiene un vínculo afectivo con la familia de acogida, con la que se ha adaptado la menor a todos los niveles.

Alega el apelante como motivos de impugnación, en primer lugar, infracción de los artículos 24 y 39 de la CE en relación con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño , vulneración del principio del interés del menor, en relación con el artículo 160 del CC, derecho de los padres a relacionarse con sus hijos menores aunque no ejerzan la patria potestad, así como los artículos 172.1 y 173 CC que exige un régimen de visitas por parte de la familia, pues por parte del Juez de Instancia no se ha tenido en cuenta la evolución de la madre para ocuparse de su hija, o por alguno de sus abuelos, que permita a la misma poder relacionarse con su familia. Y en segundo lugar invoca error en la valoración de la prueba, pues se omiten hechos probados que no se han tenido en cuenta, como la residencia estable de la apelante, la situación económica de la misma, con ingresos mensuales fijos, núcleo familiar tanto materno como paterno para hacerse cargo de la menor, existiendo informes favorables que muestran el interés y la preocupación de la progenitora por el bienestar de su hija.

Se opone la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía ya que el recurso carece de fundamento alguno, siendo conforme a derecho y al interés superior de la menor la resolución apelada.

SEGUNDO.- Atendiendo a los motivos del recurso expuestos, en primer hemos de estar a lo que tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 22 de abril 2.016 , según la cual, con cita de la del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009, ha de convenirse, '...en primer lugar, en que la resolución de situaciones de conflicto entre, por una parte, el derecho al ejercicio de las relaciones paterno- filiales con respecto de los hijos menores de edad, y, por otra parte, la llamada de oficio a la tutela pública de sus intereses frente a situaciones de carencia, riesgo o desprotección inherente a la declaración de desamparo ( art. 172 del CC ), ha de resolverse mediante la ponderación de las circunstancias que concurran en cada caso, pero primando siempre, en caso de duda, o aún de mero riesgo, la protección del interés del menor. En segundo lugar, que no basta con la mera manifestación, o aún la demostración de aptitudes, habilidades o capacitaciones por parte del progenitor oponente para el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad, si éstas no se acreditan por medios probatorios suficientes, más allá de la mera manifestación de parte; las cuales, además, habrán de ser adecuadas a las circunstancias del menor. Y, en tercer lugar, que, precisamente porque lo deseable es la reinstauración en lo posible de las relaciones paterno-filiales, su posposición, por inadecuada o inconveniente, con mantenimiento de la situación de desamparo, no impide que, conforme al art. 172.7 del CC , '' durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor '; pudiendo, incluso una vez alcanzada la plena eficacia del acogimiento, por haber sido consentido por los progenitores o, en su caso, acordado judicialmente ( art. 173.3 del CC), y conforme al art 173.4.3º del mismo cuerpo legal , obtener el cese los progenitores que mantengan la patria potestad, cuando reclamen su compañía en el procedimiento correspondiente. Siempre, se entiende, que hubieran variado favorablemente las circunstancias personales y de hecho que, en su momento, hubieran dado lugar a la declaración administrativa de desamparo'.

Lo anterior se atiene a los términos de la mencionada sentencia de 31 de julio de 2009, la cual sienta, como doctrina, la de que, '... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Por lo tanto, la Sala no puede acoger el razonamiento de base en que se fundamenta el recurso, el cual parte de una situación que se presenta, como pretendidamente consolidada, consistente en la estabilización de la unidad familiar y la capacidad de las funciones parentales, observando una evolución favorable en la madre, pero lo cierto es que es la propia conducta de la apelante y de la familia extensa la que ha propiciado las numerosas resoluciones que han ido recayendo en relación al menor desde que se iniciara el procedimiento de la situación de desamparo, aconteciendo una serie de hechos, minuciosamente detallados en la sentencia apelada, que han motivado a adoptar la medida de guarda con fines de adopción con la familia de acogida, por ser la más beneficiosa y proporcional al interés superior de la menor, ya que según consta en el informe de seguimiento de fecha 9 de febrero de 2018 Magdalena. se ha adaptado con sus guardadores destacando su vinculación afectiva con éstos y con su entorno, y sin que se puedan acoger las alegaciones de la apelante en cuanto a la existencia de familia extensa de la menor capacitadas y dispuestas a asumir los cuidados y atenciones de la menor, pues precisamente ha sido la administración la que ha promovido y propiciado el acogimiento en familia extensa, desde la abuela materna, la que renunció voluntariamente a hacerse cargo de su nieta, así como su tía materna, habiendo sido declarados inidóneos tanto el abuelo paterno como un tío paterno, motivos por los que por parte del Equipo de Menores , mediante informe de fecha 5 de abril de 2017 dio por fallido el acogimiento de la menor en el núcleo compuesto por la madre y la abuela.

TERCERO.-Y al hilo de la argumentación esgrimida en la demanda y en el recurso de apelación, sobre el derecho de la madre y de la familia biológica a mantener contacto con la menor, en este sentido, hay que dejar sentado, tal y como dispone el artículo 2.1 LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

El artículo 161 CC señala desde la reforma introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio:

'La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Ya era criterio jurisprudencial unánime conforme a la redacción anterior del precepto, la facultad de las entidades de protección de menores para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas de la familia biológica Así, el Pleno del Tribunal Supremo, en sentencia nº 321/2015 de fecha 18 de junio de 2015 fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

'La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativas adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida adoptada'. En el mismo sentido el Tribunal Supremo en sentencia 286/2016 de 3 de mayo de 2016 ha declarado que: 'Por lo demás, la Ley 26/2915, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el artículo 161 del Código Civil , dando cobertura legal a esta doctrina al disponer lo precedente trascrito'. El Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 2015 ha recordado como la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo. El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor. Asimismo, en sentencia de 17 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo, si bien referido a los padres biológicos, extensible por analogía a los parientes y allegados, como es el caso que nos ocupa, afirmó que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor. No puede ignorarse que de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 11. 2 de la L.O. 1/96 , cualquier medida judicial o administrativa que afecte a un menor, ha de ir presidida por el interés prioritario de este último, siendo que en base a tales premisas, tras examinar todo lo actuado y en concreto, los informes obrantes en las actuaciones, a los que ya hemos hecho alusión, y que se analizan de forma pormenorizada en la resolución apelada, esta Sala comparte la valoración que de los mismos se hace por el Juzgador de Instancia y la decisión que en la resolución apelada se adopta, pues se considera procedente atendiendo esencialmente al interés y beneficio de la menor, la cual tras la estabilidad tanto afectiva como emocional alcanzada con la familia de acogimiento, se puede ver perturbada con la restauración de un régimen de visitas con la progenitora, de la que carece de vínculo afectivo ya que no la ve desde abril de 2017, sin contar con apoyo de la familia extensa y sin presentar un proyecto de vida definido, ni poseer las habilidades necesarias para desarrollar las funciones propias del rol maternal, lo que en modo alguno puede beneficiar a la menor, plenamente integrada con su guardadores. Todo lo cual, nos mueve al mantenimiento de la resolución impugnada en la presente alzada, por más que, como subyace de la argumentación del recurso, la madre se presente en condiciones y dispuesta a hacerse cargo, en plenitud y junto con ayuda de terceras personas, de los cuidados y atenciones de su que, sin embargo, descuidó en el pasado hasta los límites referidos, según reiteran los informes citados.

CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Mª José Ruiz López, en representación de Flor, confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, recaída en los autos nº 1570/2017, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 255/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA