Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 924/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000924/2018
NIG: 3801741120160000948
Resolución:Sentencia 000255/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000176/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona
Demandante: REWOLF S.L; Abogado: Sergio Batista Diaz; Procurador: Carolina Alvarez Pomar
Apelado: Estela ; Abogado: Sergio Batista Diaz; Procurador: Carolina Alvarez Pomar
Apelante: BANKIA SA; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 de Granadilla de
Abona, en los autos núm.176/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante,
por DOÑA Estela Y REWOLF S.L., representados por la Procuradora Doña Carolina Álvarez Pomar y dirigidos

por el Letrado Don Sergio Batista Díaz, contra BANKIA S.A., representada por la Procuradora Doña Gabriela
Domínguez González y dirigida por el Letrado Don Angel Moncada Díaz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M.
EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña Maria del Carmen Padilla Márquez, con base
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Juez doña Bárbara Obeso García dictó sentencia el veintiuno de marzo de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE, la demanda formulada por DOÑA Estela Y REWOLF S.L. contra CAIXABANK S.A., y en consecuencia: 1- Declaro la nulidad de la cláusula suelo integrada en el contrato formalizado en la Escritura de compraventa con subrogación, modificación de plazo e interés de préstamo con Garantía Hipotecaria, de fecha 2 de junio de 2005, suscrita entre las partes, que establece un tipo mínimo y cuyo tenor literal, dice: 'En ambos supuestos de tipo ordinario o sustitutivo, el tipo nominal se aplicará un mínimo del 2,75 por ciento anual.'. con efectos retroactivos. 2-Se condena a la demandada a regularizar y recalcular las cuotas mensuales del préstamo hipotecario desde el momento de la firma del contrato en adelante sin aplicación del expresado límite mínimo que implica la cláusula suelo declara nula, sino el Euribor vigente en cada momento o tipo sustitutivo, más el diferencial pactado en el contrato. 3-Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas por la parte demandante en aplicación de la parte de la cláusula que se anula desde la firma de la escritura, debiendo calcularse dichos importes en ejecución de sentencia, más los intereses legales pertinentes desde el momento de abono de tales cantidades. 4 Las cantidades anteriormente indicadas devengarán desde la fecha del dictado de la presente sentencia los intereses del artículo 576 LEC. 5- Se acuerda la imposición de costas procesales a la parte demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia estima la demanda en la que los prestatarios, una persona física y una sociedad limitada, instan la nulidad con los efectos a ello inherentes de la cláusula suelo que se incorporó en la escritura de compraventa con subrogación, modificación de plazo e intereses de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada el 2 de junio de 2005.

Recurre la demandada, quien, alegando el error en la apreciación de la prueba y del derecho aplicable, reitera que los prestatarios carecían de la condición de consumidores en el otorgamiento de la escritura analizada.

Las apeladas se oponen al recurso sin formular impugnación, e instan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la revocación de la sentencia.



TERCERO. - En relación al concepto de consumidor la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 5 de abril de 2017 Roj: STS 1385/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:1385 ha venido a establecer: 'Condición legal de consumidor. 1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: «2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. »3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros». Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero , este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas. En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f). En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar.

Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional». La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad. 1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal. 2.- La Directiva 2011/83/ UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/ CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia). A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció: «El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete». En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: «A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión». 3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.' En el presente caso, examinadas las pruebas documentales, cabe advertir que en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario intervinieron como compradoras prestatarias las hoy actoras apeladas, Doña Estela y Rewolf S.L., esta última representada por la madre de la primera, Doña Penélope , quien intervino como avalista del préstamo. Resultando así propietarias del inmueble Doña Estela y Rewolf S.L. A la sociedad limitada, dada su condición de persona jurídica con actividad necesariamente mercantil y con ánimo de lucro, no debe reconocérsele el carácter de consumidora, pudiendo apreciarse tal carácter en Doña Estela , lo cierto es que el inmueble no consta se adquiriera para un uso personal de la misma, sino para integrarlo en la actividad de la sociedad. Y así en la póliza de seguro de hogar, contratada por Doña Penélope , la avalista representante de Rewolf S.L., se indica que la vivienda asegurada está destinada a 'alquiler o cedido el uso a terceras personas', lo que por otra parte es la actividad de Rewolf S.L; igualmente consta que al menos en noviembre de 2016, la citada vivienda fue alquilada por Rewolf S.L. a Don Estanislao . En base a tales documentos, las manifestaciones de la actora, doña Estela , en el acto del juicio carecen de fuerza probatoria, pues la sociedad limitada no actuó como avalista, sino como compradora, y la vivienda no fue cedida por ella, sino, también, a cambio de un precio por la entidad. En consecuencia, el inmueble se adquirió para integrarlo en una actividad mercantil, por lo que no puede admitirse el carácter de consumidoras de las actoras en la contratación litigiosa, y no cabe apreciar la nulidad de la cláusula examinadas por falta de transparencia, sin que, las alegaciones de la apelada, que tampoco impugna la resolución, sobre la nulidad de la condición general de la contratación por causa distinta a la alegada en la demanda pueda ser considerada en este recurso.



CUARTO. - Estimado el recurso de apelación, con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, procede la condena de las actoras al pago de las costas de la primera instancia, sin especial pronunciamiento de las de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Gabriela Domínguez González en nombre y representación de Bankia, S.A.

2º.-Revocar la sentencia dictada el 21 de marzo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granadilla de Abona en Autos de Juicio Ordinario nº 176/2016.

3º.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Doña carolina Álvarez Pomar en nombre y representación de Doña Estela y Rewolf S.L, absolviendo ala demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

4º.- Condenar a las actoras al pago de las costas de la primera instancia.

5º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.