Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 161/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 255-2020
EN NOMBREDE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a 24 de septiembre del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000161/2020, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000740/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandada Dña. Pilar , representado/a por el/
la Procurador/a D/Dª MARIA CRUZ BESPIN ALDEA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª CARMEN SÁNCHEZ
HERRERO; parte apelada, el demandante D. Adriano , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª PATRICIA
ANDREA GONZALEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª TERESA VICENTA ARPAL GARCÍA. Habiendo sido
también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 10-02-2020 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por D Adriano contra Dª Pilar y adoptar las siguientes medidas: 1)Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos comunes Trinidad y Bartolomé al padre Sr Adriano con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. 2) Procede establecer un régimen de visitas de la hija Trinidad con la progenitora consistente en dos domingos al mes desde las 11 horas de la mañana hasta las 18 horas siendo recomendable que coincidan con las de su hermano. Se establece un régimen de visitas a favor de la Sra Pilar con el hijo Bartolomé consistente en: -Hasta agosto de 2020: Fines de semana: sábados y domingos de fines de semana alternos sin pernocta de 11 horas a 20 horas de la tarde. Visitas intersemanales: una tarde en el día que las partes acuerden y en su defecto los miércoles desde la salida del colegio o las 16 horas hasta las 20 horas de la tarde. Vacaciones de Semana Santa: dos días de todo el periodo vacacional desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el día anterior, no consecutivos en igual horario que el fin de semana y sin pernocta, bien en el principio o en el final de dicho periodo y que elegirá el padre y comunicará a la progenitora un mes antes. Vacaciones de verano: una de las dos quincenas del mes de agosto que elegirá la madre y comunicará al padre dos meses antes en horario de 11 horas de la mañana a 21 horas de la tarde sin pernocta salvo que el menor así lo desee bien de forma continua o esporádicamente.

- Desde el 1 de septiembre de 2020: Fines de semana: fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto desde las 16 horas hasta el domingo a las 20 horas. A los fines de semana que correspondan a la madre deberán unirse los denominados puentes en el mismo horario. Se mantiene la misma visita intersemanal establecida con anterioridad Vacaciones de Navidad se distribuirán éstas en dos partes que comprenderán desde el día de finalización de las clases o en su defecto a las 16 horas de la tarde hasta el 30 de diciembre a las 20 horas de la tarde y desde este, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 20 horas de la tarde. Vacaciones de Semana Santa: Igual sistema se aplicará en relación a las vacaciones de Semana Santa según el calendario escolar de cada año en la CCAA de Aragón que se dividirán por mitad a contar desde la salida del colegio del último día lectivo o en su defecto desde las 17 horas hasta el día que corresponda a la mitad de las mismas a las 20 horas y desde este hasta el día inmediatamente anterior al inicio de aquel a las 20 horas. Vacaciones de verano: se dividirán en dos periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de Agosto a las 20 horas. De todos estos periodos con la excepción establecida hasta el 1 de septiembre la madre elegirá uno de los dos en los años impares y el padre en los pares. El régimen de visitas ordinario de fin de semana se reanudará por el progenitor que no haya tenido en su compañía al hijo el último periodo de las vacaciones o de puente. En las fechas de cumpleaños del padre, de la madre, y del propia menor, tanto si coinciden en fin de semana u otro día festivo el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá estar con el entre las 17 horas y las 20 horas de la tarde. Si es día escolar o normal de entresemana la visita tendrá lugar en el mismo horario además de la visita intersemanal salvo que coincida con esta. Durante los períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas. Deberá el progenitor al que corresponda el derecho de elección comunicarlo al otro con dos meses de antelación al inicio de dicho periodo entendiéndose que en caso contrario renuncia a este derecho. Podrán las partes autorizar a terceras personas de su entorno familiar o de confianza para poder efectuar las recogidas o entregas del menor si a ellos les fuese imposible por razones de salud o laborales. Este régimen ordinario de visitas se iniciará a partir del fin de semana del 15 y 16 de febrero y a partir de la misma se aplicará la alternancia . 3) Como contribución a los gastos y alimentos de los hijos deberá abonar la Sra. Pilar al actor la cantidad de 180 euros al mes por hijo dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero. Esta pensión será satisfecha a partir del mes de febrero con fecha límite para este el 15 de febrero. En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores. En el caso de tener que reclamar judicialmente a uno de los progenitores el abono de la parte que corresponda por un gasto extraordinario necesario será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia haber procedido a solicitar el abono de su importe y en la cantidad exacta a aquel al efecto de constatar que tuvo debido conocimiento del mismo.

Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares, cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, fiestas de cumpleaños, graduaciones, Erasmus, carnet de conducir, masters o postgrados no obligatorios para ejercer la actividad profesional para la que se ha estudiado, preparación de oposiciones, matrículas en universidades privadas, residencias de estudiantes o pisos de alquiler para dicha finalidad serán satisfechos por mitad por ambos padres si existe acuerdo entre ambos, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio. No procede hacer imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación la semana del 21 al 25 de septiembre de 2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arque Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la demandada (Doña Pilar ), la Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C.).

La recurrente en su apelación considera; que no se dan las circunstancias necesarias para justificar la modificación de las medidas fijadas en la Sentencia de 9-XI-2016 que estableció entre otras medidas la guarda y custodia compartida de los menores Trinidad y Bartolomé , solicita de manera subsidiaria se continúe la guarda compartida con Bartolomé o reduciéndose en su caso la pensión a 75 euros al mes por hijo.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 L.E.C.), igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Debe, en todo este tipo de cuestiones, estarse al interés del menor, este principio, informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC SS 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Artº. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la LO. 8/2015 de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la LO. 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.



CUARTO.- En el presente supuesto, Trinidad tiene 15 años y medio y Bartolomé 12 años y medio, ambos han manifestado en la audiencia practicada en primera Instancia su preferencia por la custodia individual paterna, igualmente, debe tenerse en cuenta los hechos que se declaran probados en la Sentencia dictada en el procedimiento penal del Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza de fecha 29-5-2009 y la prueba documental aportada, así como la practicada en el día de la vista, que acredita claramente que el interés de los menores aconseja la custodia individual paterna.

Sobre la opinión del menor y su valoración judicial, debe indicarse, que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medida, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 25 de noviembre de 2002, 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero sí que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal, artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

Igualmente, el nuevo Art. 9 de la Ley 1/1996 de 15 de enero introducido por la LO. 8/2015 de 22 de Julio, establece el derecho del menor a ser oído y escuchado, el nº. 2 del indicado artículo establece que se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta, tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

En el presente supuesto, la Juzgadora valora de manera adecuada y ponderada las razones de los menores en su preferencia, que son coincidentes con su interés (Art. 80.2 CDFA), no existiendo ningún motivo que aconseje separar a los hermanos (Art. 80.4 CDFA).

Las pensiones alimenticias son adecuadas y proporcionales a la capacidad económica de ambos progenitores y sus respectivos entornos (Art. 82 CDFA).

Se desestima, en conclusión, el recurso confirmándose la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Pilar contra la Sentencia de fecha 10-2-2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.