Sentencia CIVIL Nº 255/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 357/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2520742120218126647

Recurso de apelación 357/2022 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 254/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012035722

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012035722

Parte recurrente/Solicitante: Augusto

Procurador/a: Mª Isabel Perez Martinez

Abogado/a: MARIA ISABEL JODAR JEREZ

Parte recurrida: Carolina, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Cristina Farre Prunera

Abogado/a: Candi Pujol Corominas

SENTENCIA Nº 255/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 5 de abril de 2022

Ponente: Mª Carmen Bernat Alvarez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de marzo de 2022 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 254/2021 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Isabel Perez Martinez, en nombre y representación de Augusto contra Sentencia n.º 162/2021 de fecha 18/11/2022, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Cristina Farre Prunera, en nombre y representación de Carolina. Interviene el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que estimo la demanda de ruptura de la situación convivencial de una pareja estable no casada interpuesta en representación de Dª. Carolina por el que interesaba la regulación de efectos de ruptura de pareja estable no casada contra D. Augusto y en su virtud, debo fijar las siguientes medidas como reguladoras de sus efectos:

1. - La patria potestad sobre el hijo menor común, Edemiro, será ejercida de manera exclusiva por la madre.

2. - La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre en cuya compañía queda. Respecto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias no procede su establecimiento atendiendo a que se desconoce la situación actual personal y económica del padre, pudiendo establecerse en caso de que reaparezca.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de 150 euros, exigibles desde la fecha de presentación de la demanda, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dª. Carolina. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC, teniendo lugar la primera de las actualizaciones con efectos 1 de enero de 2022.

4 .- En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor que desee realizarlo sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil. Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma que conste la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise la hija, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/04/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª Carmen Bernat Alvarez .

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución recurrida estima la demanda de ruptura de situación convivencial de pareja estable, acordando las siguientes medidas definitivas: La patria potestad sobre el hijo menor común, Edemiro, será ejercida de forma exclusiva por la madre; se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre; respecto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias no procede su establecimiento atendiendo a que se desconoce la situación actual personal y económica del padre, pudiendo establecerse en caso de que reaparezca; se fija en concepto de pensión alimenticia que el progenitor deberá abonar a favor del hijo la cantidad de 150 € mensuales actualizable conforme al IPC y ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios del hijo.

La representación procesal del Sr. Augusto interpone recurso de apelación contra la misma, alegando en primer lugar que el Tribunal debe apreciar de oficio la falta de competencia territorial del juzgado y declarar competentes a los juzgados del domicilio del demandado, Primer Juzgado de Familia de la Provincia de DIRECCION001, por ser el último domicilio familiar, DIRECCION001, Argentina. Con carácter subsidiario interesa que se dicte sentencia resolviendo conceder audiencia al demandado por haber sido declarado en rebeldía procesal por la mala fe de la parte actora, que ha quedado acreditada con la documental aportada, privando al progenitor de poder tener relación con el hijo menor. Muestra disconformidad con las circunstancias que según la resolución recurrida han quedado acreditadas y con parte de las medidas acordadas, estimando en primer lugar que no existe una situación de riesgo para privar de la patria potestad del menor al progenitor, interesando que la patria potestad sea compartida. Solicita igualmente el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible dado que los progenitores viven en países diferentes, que concreta en comunicaciones diarias por cualquier medio telemático o bien telefónico, visitas regulares y flexibles a favor del progenitor que preavisará en un plazo razonable a la a la progenitora y régimen de estancias con el progenitor durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que serán repartidas equitativamente por ambos progenitores. Por último muestra disconformidad con la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, interesando que se fije en la cantidad de 72 €, que representa el 20% de su salario en euros, debiéndose tener en cuenta la devaluación que existe en su país dado que debe procederse a convertir los pesos en euros.

La representación procesal de la apelada se opone a la apreciación de la falta de competencia territorial invocada de contrario por cuanto el último domicilio familiar está en España, tal y como se desprende de la documental acompañada al escrito de demanda, siendo que el viaje a Argentina fue vacacional, de ocio, siendo los Tribunales españoles los competentes para conocer de la presente demanda de guarda y custodia y alimentos del menor, de conformidad con el Art 22 quáter LOPJ. Pone de manifiesto también que no sabía con exactitud el domicilio del recurrente al no encontrarse en España. En cuanto a las medidas acordadas, interesa que se confirme que la patria potestad sobre el menor sea ejercida de manera exclusiva por la madre o, subsidiariamente, compartida con facultades suficientes para la tramitación de cuestiones burocráticas y autorizaciones que pueda requerir el menor dado que el progenitor tiene su domicilio en Argentina. En cuanto al régimen de visitas, muestra conformidad con la comunicación diaria vía telefónica, correo electrónico o videoconferencia una vez al día en horario y duración que no perturbe la rutina cotidiana del menor. Interesa que las visitas deban llevarse a cabo en territorio español y de la siguiente manera: Visitas regulares y flexibles a favor del progenitor con un preaviso de 30 días, estableciendo que hasta que el menor no alcance los 4 años de edad no pernoctará con el padre, sino que lo podrá tener desde la salida del centro escolar hasta las 20 h. Y en los periodos de Semana Santa, Navidad y verano, teniendo en cuenta la corta edad del menor, el progenitor podrá estar con el menor, días alternos desde las 16,30 a las 19,30 h hasta que alcance los 4 años de edad y a partir de entonces se establezca un régimen de visitas que detalla, pero siempre en territorio español. Solicita la confirmación del importe de la pensión alimenticia establecida en la instancia, de 150 € mensuales, y que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad de ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal no ha presentado escrito alguno.

SEGUNDO.-El apelante entiende en primer lugar que el Tribunal debe apreciar de oficio la falta de competencia territorialdel juzgado y declarar competentes a los juzgados del domicilio del demandado, Primer Juzgado de Familia de la Provincia de DIRECCION001, por ser el último domicilio familiar, DIRECCION001, Argentina.

Manifiesta que no es cierto que el último domicilio familiar estuviese en DIRECCION002, como detalla la actora, ya que en dicho domicilio convivieron los progenitores y el hijo menor hasta octubre de 2020, fecha en que volvieron a DIRECCION001, Argentina, yendo a vivir a un piso situado en CALLE000, tal y como se desprende de la documental que aporta. Añade que tampoco es cierto que la actora desconociese su domicilio actual, hecho que le ha creado indefensión al no haberse podido personar en el procedimiento, habiéndose dictado sentencia que le perjudica gravemente y que va en contra del interés del menor, siendo que de haberse notificado la demanda en domicilio conocido, hubiese alegado en el momento procesal oportuno la falta de competencia territorial del Juzgado.

Lo que viene a cuestionar el apelante es la jurisdicción de los Tribunales españolespara conocer de la demanda de guarda y custodia y alimentos del hijo menor de ambas partes. Procede, en consecuencia, determinar si esa residencia podía calificarse de habitual, dado que el punto de conexión que conecta la jurisdicción de los Tribunales españoles con el asunto de autos es esa condición de habitualidad en la residencia.

Tal y como ha establecido este Tribunal en el reciente Auto de 9 de septiembre de 2021, nº 190/2021, 'en nuestro derecho falta una definición legal de la 'residencia habitual'. De hecho, ni siquiera en el ámbito de los tratados internacionales europeos existe esa definición, pues por ejemplo el Reglamento 650/2012 no define qué debe entenderse por 'residencia habitual'. El Cons. [23] RES indica, tan sólo, que la residencia habitual debe revelar 'un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate'.

Debe recordarse que, en realidad, los textos legales internacionales de DIPr. posteriores a la Segunda Guerra Mundial y en particular, los llamados 'Convenios de La Haya' (elaborados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado) y también los textos normativos de Derecho de la UE, nunca han definido legalmente la noción 'residencia habitual'. Esta tradicional 'falta de definición' se explica porque el criterio 'residencia habitual' fue elegido ante la inconveniencia de fijar como punto de conexión el 'domicilio'. En efecto, el domicilio se define de manera distinta de país a país: cada Estado tiene su concepto de domicilio y las diferencias entre el 'concepto continental' de 'domicilio' y el 'concepto anglosajón' del mismo son muy acentuadas. Para no proporcionar 'otro concepto más' de 'domicilio', todos estos textos internacionales optaron por la noción 'residencia habitual' y quedó claro que el nuevo concepto no sería definido, sino que debería ser concretado 'caso por caso'. También se desechó de raíz la idea de fijar como criterio de competencia internacional el 'domicilio' a definir por el Derecho nacional del Estado al que pertenece la autoridad que conoce del asunto.

Por ello se puede afirmar que el concepto de residencia habitual es un concepto adaptable a las circunstancias de hecho, un concepto de textura abierta. Se trata del lugar donde radica el 'centro de vida de la persona' ('le centre de vie de l'intéressé'). Ahora bien, el modo de concretar cuál es el concreto Estado en el que una persona tiene su residencia habitual varía según la materia e instrumento legal considerado. De ese modo, en la legislación europea la residencia habitual se perfila de una manera distinta en el ámbito de la protección de niños (Reglamento 2201/2003) y de otra manera bien diferente en el área de los contratos internacionales (Reglamento Roma I), de los ilícitos extracontractuales (Reglamento Roma II), del divorcio (Reglamento 1259/2010 Roma III) y en el ámbito sucesorio (Reglamento 650/2012).

En definitiva, el contexto social y jurídico reviste una extrema importancia. Por tanto, en lo que afecta a este último instrumento legal, la residencia habitual debe especificarse de un modo particular, pues interesa la residencia habitual a efectos de divorcio no de sucesión o contractuales. En tal sentido, por ejemplo, cuando se trata de concretar la residencia habitual de un cónyuge en un litigio de separación o divorcio, los elementos a valorar son distintos de los que deben evaluarse para concretar el país donde se encuentra el centro de vida (residencia habitual) en el caso de la sucesión del causante, por ejemplo.

Así en el caso del derecho de familia, la idea básica es la integración social de la persona, y 'residencia habitual' debe identificarse con el 'Estado miembro en el que el causante tenía una integración en un entorno social y/o familiar'. Cuando una persona dispone de un 'centro de vida personal y familiar' localizado en un concreto Estado es porque está integrado en el entorno de dicho Estado desde un punto de vista familiar y social. Es claro que 'centro' e 'integración' son conceptos referidos a la misma idea (el 'centro' se encuentra rodeado por el resto y la integración supone inmersión en una entidad más amplia). La idea básica de la noción residencia habitual radica en la 'integración real' de la persona en un medio social y jurídico determinado. En suma, la 'residencia habitual' indica el 'arraigo real entre una persona y un concreto medio socio-jurídico'. La 'residencia habitual' refleja la 'vinculación más estrecha' de un sujeto con un país determinado, un vínculo real entre el sujeto y un medio social concreto.

Este concepto de residencia habitual, compuesto por los dos anteriores elementos, procede del concepto de 'domicilium' del Derecho Romano clásico. En efecto, como indica la famosa regla de Servio-Ulpiano, ' domicilium est, ubi quis degitet rerum suarum summam constituit eo consilio, ut ibi meneat' ('el domicilio es el lugar donde uno vive y tiene a voluntad el conjunto de sus cosas, con el fin de permanecer allí'). En el Codex de Justiniano se encuentra una definición muy parecida:'Domicilium est ubi quis degit rerunmque suarum summam constituit eo consilio, ut ibi maneat' (Codex, Lib. X, Título XXXIX, Ley 7), de traducción similar.

La residencia habitual es un 'concepto referente a los datos de realidad'. Ello se explica por una histórica disputa metodológica propia del Derecho internacional privado, perfecta y críticamente expuesta por Cavers (1971/1972: 475-493). El concepto de 'residencia habitual' nació para superar la rivalidad entre los puntos de conexión 'nacionalidad' (defendido por los países latino-germánicos) y 'domicilio' (sostenido por los países escandinavos y anglosajones y entendido como 'legal headquarters'). Tras la segunda guerra mundial, la conferencia de La Haya de DIPr. optó por el criterio 'residencia habitual'. De ese modo se evitaba el punto de conexión 'nacionalidad', que no siempre conducía a una Ley y a unos tribunales realmente conectados con el caso en cuestión. Ya también se evitaba el punto de conexión anglosajón del 'domicile'. El domicile es un concepto plagado de oscuridades y sutilezas en el que operan enrevesadas ficciones legales, formalidades jurídicas y que, además, no garantiza una auténtica integración real del sujeto con el país donde, según la Ley, tiene su 'domicile'. Para acreditar la residencia habitual del causante es preciso, como se ha indicado, acudir solamente a 'datos de la realidad'. En este sentido, deben ponerse de relieve diversos supuestos que, aunque pudieran aparentar que constituyen una 'residencia habitual', no necesariamente lo son, y así:

-Sujetos sin documentación de extranjería en regla. Resulta irrelevante, a efectos del precisar la residencia habitual del causante en un Estado miembro, el hecho de que tal residencia habitual sea 'legal' o 'ilegal'.

- Irrelevancia del domicilio fiscal o administrativo y de la inscripción en el padrón municipal. A por ejemplo y en el ámbito europeo a efectos del art. 4 y 21 RES, es irrelevante el 'domicilio fiscal' o 'administrativo' del sujeto en un determinado Estado. Dicho 'domicilio fiscal' o 'administrativo' sólo surte efectos fiscales o administrativos y no efectos de Derecho Privado. En relación con España puede afirmarse que la 'inscripción en el padrón municipal de habitantes' de un municipio español no supone, automáticamente, que dicho sujeto tenga su residencia habitual en España ( STS CA 11 noviembre 2009, STS 14 septiembre 2009, STS CA 8 marzo 1983, STS 10 junio 1966, STS 4 mayo 1977, STS 15 noviembre 1991, STS 30 enero 1993, SAP Madrid 5 julio 2002).

- Irrelevancia de la vecindad civil del demandado. Es indiferente, la vecindad civil que pueda ostentar el sujeto español y la carencia de vecindad civil de un extranjero que tiene su residencia habitual en España ( STS 11 noviembre 1991, SAP Barcelona 1 noviembre 2003).

Finalmente hay que considerar tres elementos que determinaran si esa residencia es habitual o no y que son el elemento cuantitativo, el cualitativo y la voluntariedad de la estancia. En cuanto al elemento cuantitativo, es preciso que el causante tenga una presencia duradera en un concreto país. Se trata de un dato objetivo: la persona debe 'estar presente' en un país, es decir, debe encontrarse en un país de modo duradero, durante un tiempo perdurable, constante, prolongado, largo, extenso, amplio, dilatado, holgado, abundante. No se trata, de una mera 'estancia', sino de una verdadera 'presencia'. El sujeto no sólo 'está' en un país, sino que 'está presente' en dicho país. Es claro que 'estar en un país' no es 'habitar en un país'. Para 'habitar en un país' se requiere una 'presencia duradera', que es lo que se trata de acreditar a través de este aspecto cuantitativo del elemento objetivo de la residencia habitual. No se mide ni se valora en este momento la intención del sujeto al instalarse en un país. Tampoco se trata, en este momento metodológico, de medir si la presencia física del sujeto en un país es 'temporal' o es 'estable' o 'permanente'. De hecho, nadie puede decir que su presencia en un país será para siempre o lo será por un año, dos o diez. Lo que se valora es, exclusivamente, la duración temporal de su presencia en un país. Por ello, puede decirse que cuando una persona manifiesta una presencia duradera, continuada, prolongada y estable en un país, se cumple el aspecto cuantitativo del elemento objetivo de la residencia habitual.

El aspecto cualitativo de la presencia física de una persona en un Estado. No resulta suficiente con la mera presencia física del causante durante un cierto tiempo, incluso muy prolongado o constante, en un concreto Estado, para afirmar que el sujeto dispone, en efecto, de su presencia física (domus colere) en dicho Estado. Esa presencia física incluso si es duradera, debe revestir, además, una 'calidad específica'. Debe exigirse que se trate de una presencia 'profunda' o 'integrada' en dicho Estado (una 'presencia de calidad social y cultural'). Se deben valorar, en este momento metodológico, la naturaleza y las características de tal presencia duradera del causante en un país determinado (la 'regularidad' y las 'condiciones'). Se trata de aclarar qué tipo de presencia duradera en un concreto país manifiesta el causante. Dicha valoración permitirá descubrir si el sujeto dispone de una 'presencia integrada' en el país donde se encuentra físicamente. La locución tradicional romana lo explica muy bien. No se trata de poseer una 'presencia duradera' en un país, sino de 'habitar' en dicho país (domus colere / el verbo latino 'colo, ui, cultum, ere' significa 'habitar'). Es obvio que 'habitar' en un país reviste un carácter más profundo que 'estar presente' en dicho país. La persona que habita en un país es la persona que está integrada en el contexto social y cultural de dicho país. Es la persona que tiene su casa (domus) en dicho país.

Finalmente, el elemento intencional o subjetivo. Debe valorarse, en segundo lugar, la intención de la persona de fijar, en un concreto país, y con carácter estable, el centro de intereses de su vida familiar y profesional. La persona debe mostrar una intención de permanecer en un concreto lugar en el que dispone de una presencia duradera (animus manendi / settled purpose). Una presencia 'regular' es una presencia 'estable', esto una presencia acompañada del animus manendi del sujeto (de su voluntad de fijar su residencia en un Estado con vocación de permanecer en dicho Estado). Es preciso identificar con claridad, una voluntad libre del sujeto de querer establecer en un Estado concreto su centro familiar y social. La 'residencia habitual' de una persona comporta intrínsecamente un elemento volitivo que está siempre presente. La persona, voluntariamente, sitúa su centro vital en un Estado porque ha tomado la decisión libre de tener un 'centro' de sus actividades sociales y familiares y de tenerlo en un concreto Estado con el que su vínculo es estable, duradero, regular y constante'.

En el caso de autos no estamos ante una presencia en Argentina que pudiéramos calificar de duradera, ni existe constancia de que la intención de la actora fuera establecerse con carácter definitivo allí. De hecho, tras pasar un par de meses en Argentina la madre y el hijo han regresado nuevamente a España. Por lo tanto, pretender que sean los Tribunales argentinos los que resuelvan un litigio de derecho de familia, como es una petición de guarda y custodia y alimentos del hijo menor, cuando los progenitores estuvieron viviendo durante buena parte de su convivencia en DIRECCION002, donde nació el hijo común, y ello porque en un ínterin de escasos 2 meses estuvieron viviendo en Argentina, sin que constara su vocación de permanencia, no parece sea lo querido por el derecho internacional pues la conexión de todo ello con Argentina es casi inexistente y más para una persona que jamás llegó a integrarse en este país ni tiene arraigo alguno con él.

Al efecto, junto al escrito de demanda se acompaña el certificado de nacimiento del menor en el que consta como domicilio de los progenitores C/ DIRECCION003, NUM000, DIRECCION004, DIRECCION002, Lleida, España.

Dicho domicilio consta también en el libro de familia, en el DNI del hijo menor, en el DNI de la progenitora y en la copia del NIF del demandado con una validez hasta el 15 de mayo de 2024.

Se acompaña también a la demanda certificado histórico individual de empadronamiento de la actora, emitido por el Ajuntament de DIRECCION000 en fecha 11 de mayo de 2021, donde constan los movimientos del padrón municipal desde diciembre de 2005 hasta la actualidad, constando como domicilios durante todo este tiempo CALLE001, nº NUM001; AVENIDA000 nº NUM002 y CALLE002, nº NUM003.

Igualmente se aporta certificado de convivencia emitido por el Ajuntament de DIRECCION000 en fecha 11 de mayo de 2021, del que se desprende que madre e hijo viven en CALLE002, NUM003 de DIRECCION000 desde el 8 de febrero de 2021.

En el expediente de retorno del menor que se sigue en Argentina, que aporta el apelante junto a su escrito de recurso, consta incorporada la escritura de constitución de unión de pareja estable de fecha 5 de abril de 2019 ante la notario de DIRECCION000, Sra. Alejo, en la que también figura como domicilio de ambos el anteriormente referido, manifestando los comparecidos su voluntad de formalizar su relación de pareja estable conforme a los artículos 234-1 a 234-14 del CCC.

Efectivamente el apelante junto a su escrito de recurso acompaña la copia de un contrato de arrendamiento suscrito en fecha 2 de noviembre 2020 respecto a un inmueble situado en CALLE000, nº NUM004 de DIRECCION001, Argentina, y aunque en el mismo figura que el inmueble será destinado a vivienda del apelante y su grupo familiar, constando el nombre de la actora y del hijo, lo cierto es que el contrato lo suscribe y firma solamente el Sr. Augusto.

En cualquier caso la estancia del menor y la progenitora en Argentina fue de escasos dos meses, retornando a España a principios de enero de 2021, por lo que difícilmente podemos hablar de residencia habitual en dicho país en los términos antes referidos. Hay que tener presente que las versiones que dan ambas partes en cuanto al viaje a Argentina de la unidad familiar el 23 de octubre de 2020, son contradictorias, manifestando la actora que era un viaje de vacaciones por ocio y para que el abuelo materno conociese al menor, lo que viene corroborado por el hecho que madre e hijo retornaron a España a principios de enero de 2021.

Prueba de lo anterior es además el hecho que en ningún momento consta que se tramitase en Argentina ninguna documentación para legalizar la situación del menor, que ostenta la nacionalidad española (al igual que la progenitora), en el país.

Por consiguiente, no procede estimar la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del presente procedimiento.

TERCERO.-Con carácter subsidiario interesa el apelante que se dicte sentencia resolviendo conceder audiencia al demandadopor haber sido declarado en rebeldía procesal por la mala fe de la parte actora, que ha quedado acreditada con la documental aportada, privando al progenitor de poder tener relación con el hijo menor.

Lo cierto es que el apelante no cuestiona el emplazamiento al mismo efectuado por edictos, ni interesa la nulidad de actuaciones por infracción procesal, solicitando en su escrito de recurso que se resuelva concederle audiencia ante este Tribunal; petición esta última que debe ser acogida, puesto que estamos ante un procedimiento de familia en el que debe primar el interés del menor, valorando las circunstancias puestas de manifiesto por el mismo en su escrito de recurso respecto a las medidas adoptadas en primera instancia en relación al hijo menor; del que se ha dado traslado a la otra parte, quien, a su vez, ha efectuado las alegaciones que ha tenido por conveniente.

CUARTO.-Analizando las medidas adoptadas en relación al hijo menor, el apelante cuestiona la privación de la patria potestad, alegando que no existe una situación de riesgopara adoptar dicha medida, sino que, por el contrario, ha de prevalecer el interés del menor. Refiere que prueba evidente de que quiere ejercer como progenitor es el hecho que ha interesado en Argentina la restitución del menor, tal y como se desprende del expediente certificado que aporta junto al escrito de recurso. Añade que la madre le priva de cualquier tipo de comunicación y contacto con el menor y prueba de ello es la copia de la denuncia en tal sentido que acompaña también a su escrito. Considera que en interés del menor la patria potestad debe ejercitarse conjuntamente por ambos progenitores.

El Art.236-2 CCC establece que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

Así se ha pronunciado en numerosas ocasiones tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que resulta procedente la privación de la patria potestad, dado que las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, han de ser interpretadas restrictivamente, añadiendo que cualquier limitación a su ejercicio debe venir determinada por el principio de protección de interés del menor, de modo que la privación, en tanto que sanción máxima, debe reputarse excepcional y únicamente podrá acordarse en casos extremos y en protección del menor, cuando redunde en beneficio de éste

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias:

- Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CC , vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

- Sentencia de 10-2-2012 , que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.'

- Sentencia de 6-6-2014 que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

- Sentencia de 13-1-2017 que dispone que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Y como más reciente destacar la Sentencia de 01-10-2019, nº 514/2019, en la que el TS declara que debe atenderse al interés del menor y privar de la patria potestad al progenitor que de forma recurrente incumple gravemente las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas.

En concreto dispone: ' Decisión de la sala

La sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir.

La síntesis es la siguiente:

'1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'

'3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).'

TERCERO.-

A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad.

Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta.

La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación.

2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC ).

Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro'.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor ( art. 211-6 CCC ) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En el presente caso, atendiendo a las circunstancias puestas de manifiesto por ambas partes y a la documental obrante en autos, estima la Sala que no se detectan situaciones o conductas graves que denoten dilatada dejadez en el progenitor respecto a todo lo pertinente a su hijo.

De hecho ha quedado acreditado que ha instado un expediente de retorno del menor en Argentina y también ha presentado una denuncia contra la progenitora por obstaculizarle el contacto con su hijo, mostrando interés en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el establecimiento de un régimen de visitas, ofreciendo también una cantidad en concepto de pensión alimenticia proporcionada a sus ingresos.

No puede perderse de vista además que la progenitora en su demanda no interesa la privación de la patria potestad, sino el ejercicio exclusivo de la misma en su favor, que es bien distinto. Fue en el momento de celebración de la vista cuando la representación de la actora cambió su petición a la vista de la reflexión que hizo la juzgadora en dicho acto, indicando que interesaba la privación de la patria potestad para evitar que el progenitor pudiese llevarse al menor fuera de España.

El motivo fundamental que llevó, pues, a la demandante a solicitar la privación de la patria potestad fue la posibilidad de que el padre pudiera trasladar al menor fuera de España. No obstante, para evitar tal situación no es necesario adoptar una medida tan drástica y restrictiva como la interesada puesto que el menor no podrá viajar fuera de España sino es con el consentimiento de ambos progenitores o previa autorización judicial.

Ponderando todas estas circunstancias procede descartar que en estos momentos la medida más pertinente en beneficio del hijo sea la privación de la potestad parental.

Dado que la patria potestad es compartida entre ambos progenitores, en el momento en que el progenitor pretenda viajar con el menor fuera del territorio español deberá solicitar autorización a la madre y si no la obtiene puede interesar autorización judicial mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria, justificando oportunamente dicha petición y la necesidad del viaje.

QUINTO.-Cuestiona también el recurrente que se atribuya a la progenitora el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que entiende debe ser ejercitado por ambos progenitores.

De conformidad al criterio del TSJC en sentencia de fecha 1-12-2016 'la potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad... Así se pronuncia el art. 236-2 CCC cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo'.

El Código Civil de Cataluña en su art. 236-10 , prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, y en el caso de autos estima la Sala que no es posible acceder a la pretensión de la madre consistente en que se le atribuya el ejercicio exclusivo de la potestad parental por cuanto no concurre ninguna de las circunstancias antes referidas y no se han detectado situaciones o conductas graves que denoten dilatada dejadez en el demandado respecto a todo lo pertinente a su hijo.

Hay que tener presente que esta medida no ha de constituir una sanción a la conducta del progenitor, sino un remedio que tienda al interés del menor, que debe ser preferentemente tutelado.

El mero hecho de incumplimiento de los deberes parentales por el progenitor, no apoya la privación del ejercicio compartido de la potestad parental, pues es necesario, además, que sea trascendente y que sea perjudicial al menor, pues ha de redundar el desarrollo de tales actividades en beneficio de los menores.

En consecuencia, procede revocar la resolución recurrida también en este extremo y acordar que conforme a lo dispuesto en los Arts. 233-8.1, 233-10.2 y 236-2 CCC el ejercicio de las funciones parentales será compartido.

SEXTO.-Solicita el recurrente el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexibledado que los progenitores viven en países diferentes, que concreta en comunicaciones diarias por cualquier medio telemático o bien telefónico, visitas regulares y flexibles a favor del progenitor que preavisará en un plazo razonable a la progenitora y régimen de estancias con el progenitor durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que serán repartidas equitativamente por ambos progenitores.

La progenitora muestra conformidad al establecimiento de un régimen de visitas en favor del progenitor, si bien interesa que se lleven a cabo en territorio español, que no existan pernoctas hasta que el menor alcance los 4 años de edad y que no perturben la rutina cotidiana del menor.

Hay que tener presente en primer lugar que la adopción de esta medida, como todas las demás relativas a los menores, han de inspirarse por el principio del 'favor filii' porque en esta materia rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que les afecten ( Art. 39-2 de la Constitución Española, Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, Art. 752-2 de la LEC y Art. 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/95, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y de los adolescentes).

De cuanto queda expuesto resulta que para determinar tanto el sistema de guarda y custodia de los menores, como el régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, debe estarse al interés de los hijos, y valorando las circunstancias concurrentes, y especialmente el hecho que ambos progenitores tienen domicilios en países diferentes, procede fijar un régimen de contactos, visitas y estancias del menor con el progenitor en los siguientes términos.

El progenitor podrá tener comunicación diaria por cualquier medio telemático o bien telefónico una vez al día, en horario y duración que no perturbe la rutina cotidiana del menor.

Las visitas, que deberán desarrollarse en territorio español, consistirán en visitas regulares y flexibles a favor del progenitor con un preaviso de 30 días a la progenitora. Hasta que el menor alcance la edad de 4 años las visitas serán sin pernocta desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

En relación al régimen de visitas en periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, teniendo en cuenta a la corta edad del menor, el progenitor podrá estar en su compañía días alternos desde las 16,30 horas a las 19 30 horas hasta que éste alcance los 4 años de edad.

Una vez el menor alcance los 4 años se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, siempre en territorio español. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde la finalización de las clases hasta las 10 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases. La elección del periodo corresponderá al padre en años pares y a la madre en años impares, sin perjuicio que prevalecerá el acuerdo de los progenitores que pueda alcanzarse al respecto.

Las vacaciones de semana Santa se dividirán en dos periodos de la misma duración. Si el número total de días de vacaciones, incluso los días no lectivos encadenados son pares, la entrega se efectuará a las 10:00 de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración de si este día es o no festivo. Si el número es impar la entrega se efectuará a las 16 horas del día entre medio entre los dos periodos. La elección de período la efectuará al padre en años pares y la madre los años impares, sin perjuicio que prevalecerá el acuerdo de los progenitores que pueda alcanzarse al respecto.

En las vacaciones de verano el padre podrá estar con el menor durante los primeros 15 días del mes de agosto en los años pares y los últimos 15 días del mes de agosto los años impares, sin perjuicio que prevalecerá el acuerdo de los progenitores que pueda alcanzarse al respecto.

SÉPTIMO.-Por último muestra el progenitor disconformidad con la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, interesando que se fije en la cantidad de 72 €, que representa el 20% de su salario en euros, debiéndose tener en cuenta la devaluación que existe en su país dado que debe procederse a convertir los pesos en euros.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237- 1 del Código Civil de Cataluña (CCC) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233-8, 237-7, y 237-9 CCC), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

La cantidad propuesta de 72 € mensuales no sólo carece de justificación alguna, sino que incluso es inferior al importe mínimo vital que este Tribunal establece en supuestos de escasos ingresos del obligado al pago, que situamos en unos 150 € mensuales.

Aporta el progenitor junto a su escrito de recurso una nómina de la que se desprende que percibe un salario de 81.169 $ mensuales, que en la actualidad equivale a 661,80 €, por lo que la cantidad fijada en la resolución recurrida se estima proporcionada a las circunstancias del caso.

Hay que valorar también la corta edad del menor con los gastos inherentes a la misma y también el hecho que es la madre quien asume diariamente y asumirá también en un futuro el cuidado del menor, dada la gran distancia entre los domicilios de ambos progenitores.

Del interrogatorio practicado a la actora en el acto de la vista se desprende que la misma trabaja en el supermercado DIRECCION005 de DIRECCION000, si bien no concretó el salario que percibía, y que el menor aún no asistía a la guardería, estando al cuidado de su abuela mientras ella trabajaba, pero que empezaría a asistir en enero del presente año

En definitiva, atendiendo a las necesidades propias a la edad del hijo y a la capacidad económica de ambos progenitores, considera la Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración.

OCTAVO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación planteado por la representación procesal de Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en los autos de Guarda y Custodia 254/2021, y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el siguiente sentido:

-La patria potestad sobre el hijo menor común, Edemiro, será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores. Dado que la patria potestad es compartida entre ambos progenitores, en el momento en que el progenitor pretenda viajar con el menor fuera del territorio español deberá solicitar autorización a la madre y si no la obtiene puede interesar autorización judicial mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria, justificando oportunamente dicha petición y la necesidad del viaje.

- El régimen de visitas en que el progenitor podrá estar en compañía de su hijo será el siguiente: El progenitor podrá tener comunicación diaria por cualquier medio telemático o bien telefónico una vez al día, en horario y duración que no perturbe la rutina cotidiana del menor.

Las visitas, que deberán desarrollarse en territorio español, consistirán en visitas regulares y flexibles a favor del progenitor con un preaviso de 30 días a la progenitora. Hasta que el menor alcance la edad de 4 años las visitas serán sin pernocta desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

En relación al régimen de visitas en periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, teniendo en cuenta a la corta edad del menor, el progenitor podrá estar en su compañía días alternos desde las 16,30 horas a las 19,30 horas hasta que éste alcance los 4 años de edad.

Una vez el menor tenga 4 años se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, siempre en territorio español. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde la finalización de las clases hasta las 10 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases. La elección del periodo corresponderá al padre en años pares y a la madre en años impares, sin perjuicio que prevalecerá el acuerdo de los progenitores que pueda alcanzarse al respecto.

Las vacaciones de semana Santa se dividirán en dos periodos de la misma duración. Si el número total de días de vacaciones, incluso los días no lectivos encadenados son pares, la entrega se efectuará a las 10:00 de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración de si este día es o no festivo. Si el número es impar la entrega se efectuará a las 16 horas del día entre medio entre los dos periodos. La elección de período la efectuará al padre en años pares y la madre los años impares, sin perjuicio que prevalecerá el acuerdo de los progenitores que pueda alcanzarse al respecto.

En las vacaciones de verano el padre podrá estar con el menor durante los primeros 15 días del mes de agosto en los años pares y los últimos 15 días del mes de agosto los años impares, sin perjuicio que prevalecerá el acuerdo de los progenitores que pueda alcanzarse al respecto.

CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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