Sentencia CIVIL Nº 255/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 756/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2019/0004196

Recurso de Apelación 756/2021 B-2

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 617/2019

APELANTE:SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA MURCIA SANCHEZ

APELADO:GENERALI ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 255/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

/Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIOquién expresa el parecer de la Sala.

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 617/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada-impugnante GENERALI ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª. María del Mar Gómez Rodríguez y asistida por la Letrada Dª. María Jesús González López, y de otra, como demandado-apelante SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U, representada por el Procurador D. José María Murcia Sánchez y asistida por el Letrado D. Pedro Pérez Cuesta Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 21 de enero de 2021, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por Generali España S.A. y condeno a Securitas Direct España SAU a pagarle 34.329,15 euros, con sus intereses legales desde interposición de la demanda y sin imposición de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada que presentó escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, y realizados por el Juzgado los preceptivos traslados, una vez transcurrido el plazo se elevaron los autos ante esta Sección en fecha 7 de octubre de 2021, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de junio de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Pozuelo de Alarcón, se alza la apelante entidad SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U., alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- En relación a la supuesta responsabilidad de la recurrente, la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 326 y 376 de la LEC, yerra al valorar la prueba practicada y se opone a la jurisprudencia aplicable.

2º.- La sentencia impugnada se aparta de la normativa y jurisprudencia aplicable en relación a la aplicación de la Cláusula de limitación de la responsabilidad.

3º.- La sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 1103 del C. Civil y jurisprudencia aplicable en relación a la facultad moderadora de los Tribunales de Justicia.

Por su parte, la entidad GENERALI ESPAÑA, S.A., impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo a la aplicación de la reducción del 15% de la cuantía de la indemnización al considerar el Juzgador que no hay certeza de que se hubiera podido sustraer la totalidad de la mercancía, de haber funcionado el sistema de seguridad; y por consiguiente, se concreta la impugnación en la cantidad de 6.058,08 euros, que en virtud de dicha moderación, fue reducida la cantidad en la sentencia.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida, mientras que por el contrario debe estimarse la impugnación de la sentencia formulada.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la Compañía de Seguros GENERALI ESPAÑA, S.A., en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U., en base en síntesis, en los siguientes hechos:

1).- Que el día 27 de Noviembre de 2018 la entidad actora tenía concertado contrato de seguro 'Generali Pyme' con la mercantil HIJOS DE MARIA PAZ OCHOA S.L. que aseguraba, entre otros riesgos (descritos en la hoja 6 de la póliza nº 3P-G- 260.000.377), el local comercial de una de las Sociedades del Grupo de la precitada mercantil, DISTRIBUCIONES CADIRETES S.L., -empresa que desempeña su actividad bajo el nombre comercial'Mas por menos'- ubicado en la Calle Onix, Polígono 29, de la localidad de Collado Villalba.

2).- En la citada fecha, el local asegurado por GENERALI se hallaba protegido por un sistema de seguridad en virtud del contrato de servicio de seguridad concertado entre DISTRIBUCIONES CADIRETES S.L. (aunque en el contrato pone, imaginamos que por error, Distribuciones Capirotes) y SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U.,

3).- El citado sistema de seguridad se hallaba compuesto de:

- Dos fotodetectores (de los denominados 'infrarrojos pasivos', que detectan la variación del'calor' -radiación infrarroja- en su campo de visión).

- Una cámara que toma una serie de imágenes en caso de detección para su envío a la Central receptora de alarma (CRA en lo sucesivo).

- Un detector sísmico -elemento que, instalado sobre una superficie, habitualmente una pared, detecta los ataques mecánicos sobre ésta en un radio determinado-.

- Un contacto magnético (que, instalado en una puerta o ventana, detecta la apertura o manipulación de ésta).

- Un dispositivo de verificación por audio denominado ' habla/escucha'.

4).- El día 27 de noviembre de 2018, entre la 1:00 y las 5:00 horas, se perpetró un robo en el local asegurado por la demandante que fue descubierto por el personal del taller de cerrajería anexo -desde cuya cubierta los autores del delito realizaron un butrón para acceder a aquél- que avisó a la Guardia Civil; que el el detector ubicado en la zona de acceso de los delincuentes fue anulado con una botella de plástico, lo que ya de por sí da una idea del nulo servicio prestado por el sistema de alarma instalado por Securitas.

5).- Que el perito valoró las mercancías sustraídas a precio de compra por un importe de 39.832,80 euros, con una propuesta de ampliación posterior por la suma de 554,43 euros.

A esta pretensión se opuso la demandada SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U., alegando en primer lugar la falta de legitimación activa de GENERALI, y en cuanto al fondo, porque la actora no ha acreditado, ni siquiera indiciariamente, que el hecho de que los intrusos accedieran al inmueble y ocasionaran los supuestos daños padecidos por el cliente se deba a un incumplimiento por parte de SECURITAS DIRECT de las obligaciones que asumió en virtud del contrato de seguridad privada suscrito.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda rectora del pleito y se condenaba a la demandada a abonar a la demandante la suma de 34.329,15euros, más los intereses legales y sin efectuar especial imposición de las costas procesales causadas.

TERCERO.-Siendo cierto que la contratación de un sistema de alarma o seguridad solo tiene finalidad disuasoria y no puede impedir un robo o intrusión ilegítima, careciendo de responsabilidad la empresa prestadora del servicio en el caso de acontecer el robo, ello es así cuando el sistema ha funcionado y a pesar de ello se ha cometido la sustracción o daño, de tal forma que si la alarma no funciona, la demandada, salvo que pruebe una causa justificada, ha incumplido sus obligaciones o lo ha hecho negligentemente y ello determina, ex art. 1.101 C.C, el derecho de la perjudicada a exigir una indemnización por el daño derivado de ese incumplimiento ( SAP Madrid de 25.2.12).

Es decir, si bien nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios ( SAP Madrid, de 11.3.2014), si se demuestra que el sistema contratado no funcionó el no enviar las señales correspondientes a pesar de estar conectada, salvo que la compañía demuestre que no funcionó la alarma por causas a ella no imputables, responderá del daño.

En definitiva, al suministrador del servicio debe exigírsele que la instalación sea eficaz y útil a los fines previstos, con agotamiento de la diligencia, en el control del funcionamiento de los medios puestos, debiendo recordarse al respecto que según clásica y conocida jurisprudencia ( STS de 10 de octubre de 1975) que cuando las garantías adoptadas para precaver y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revela la insuficiencia de los mismos y que faltaba algo por prevenir, no hallándose completa la diligencia ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, de 12 de noviembre de 1998).

En igual sentido la sentencia de A. P. de Madrid de 30.1.2009 razona: ' No es de recibo aducir que la empresa vende lo que quiera el cliente y lo instala donde él diga.... El cliente no entiende de esa materia y aunque fuese un experto en electrónica u otra técnica carece de la infraestructura e instalaciones que proporciona la empresa de seguridad con la central de alarmas en servicio las 24 horas del día. Por eso llama al técnico. No se trata de instalar un adorno o unas luces en los lugares donde diga el cliente, sino de instalar unos sensores que han de registrar la entrada o movimiento de personas, lo cual requiere unos conocimientos especializados. La empresa vende, y el cliente adquiere, un equipo de seguridad para que actúe como tal. Está en la naturaleza del contrato que la empresa de seguridad tiene que examinar el local a proteger y determinar el número y la ubicación de los sensores para que el sistema sea eficaz. No se trata de que la empresa de seguridad garantice la indemnidad del local como prestación de resultado (contrato de obra) sino de que los equipos que instala y actividad personal anexa a ellos (operadores de la central de alarmas, etc.) cumplan el cometido convenido'.

El Tribunal Supremo, Sala Civil, en su sentencia de 21 de febrero de 2011 y sobre un supuesto similar declara: ' Carente de regulación específica en nuestro ordenamiento, el arrendamiento de servicios de vigilancia y alarma debe calificarse como contrato de medios que exige del prestador del servicio desplegar la actividad estipulada con la diligencia propia de un profesional del sector en el que despliega su actividad -lex artis ad hoc-, pero no garantiza el resultado o fin perseguido por aquella prestación, pudiendo afirmarse en línea de principios que deviene imposible garantizar la seguridad absoluta de los bienes protegidos ante el posible despliegue de medios sofisticados y la constante evolución del estado de la técnica para la superación de las medidas de vigilancia y control' ( STS 1ª 46/2011, 21.2 ).

CUARTO.-Expuesto lo anterior, denuncia SECURITAS DIRECT que se ha producido una infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC, siendo errónea e ilógica la valoración de la prueba, porque el sistema de seguridad era idóneo y SECURITAS cumplió debidamente con el contrato, no siendo responsable del robo, porque la causa del daño es ajena a SECURITAS.

Y así, considera que las conclusiones a que llega el Juzgador son manifiestamente contrarias a la prueba practicada, porque omite cualquier referencia a la documental y a la prueba del perito propuesto a su instancia, que acreditó: i) la conformidad del sistema de alarma con la normativa; ii) su correcta instalación y la conformidad del cliente con la misma; iii) su correcto mantenimiento; y iv) el sabotaje perpetrado por los ladrones y la idoneidad del mismo para neutralizar el sistema de seguridad.

Añade que de la prueba practicada únicamente cabe concluir que SECURITAS DIRECT cumplió escrupulosamente las obligaciones que asumió en virtud del contrato suscrito, ya que: i) instaló el sistema de seguridad contratado; ii) lo conectó con su sistema central de alarmas; y iii) prestó el servicio de mantenimiento correspondiente.

La sentencia de la Sección 25ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 25 de abril de 2018 razona lo siguiente:

'....Aunque es cierto que en este tipo de contratos el arrendador solo se obliga a la prestación del servicio, está en la naturaleza del contrato que la empresa de seguridad tiene que examinar el local a proteger y determinar el número y la ubicación de los sensores para que el sistema sea eficaz. No se trata de que la empresa de seguridad garantice la indemnidad del local como prestación de resultado (contrato de obra) sino de que los equipos que instala y actividad personal anexa a ellos (operadores de la central de alarmas, etc.) cumplan el cometido convenido, lo que se enmarca en el contrato de arrendamiento de servicios ( arts. 1542 y 1544 del código civil ) cuyo incumplimiento genera responsabilidad a título de culpa contractual ( art. 1104 en relación con el 1101 y 1103 del código civil )' y añadimos ahora que no puede oponerse que por tratarse de un arrendamiento de servicios la empresa de seguridad no responde del 'resultado de evitar robos', porque de ser así, la arrendadora, prestase el servicio como lo prestase, quedaría siempre exenta de toda responsabilidad cuando es claro que la obligación fundamental derivada de un contrato de prestación de servicios de vigilancia es la prestación de una efectiva vigilancia de forma que el incumplimiento dentro de la órbita contractual de una de las partes por dolo, culpa, negligencia, falta de diligencia o 'cualquier otra contravención' al tenor de dicha obligación genera como decimos para la parte que incumple la correspondiente responsabilidad contractual ( art. 1101 , 1103 y 1104 C.C .).'

Sostenía al efecto la entidad demandante en su escrito de demanda que el sistema de seguridad se hallaba compuesto de:

- Dos fotodetectores (de los denominados 'infrarrojos pasivos', que detectan la variación del'calor' -radiación infrarroja- en su campo de visión).

- Una cámara que toma una serie de imágenes en caso de detección para su envío a la Central receptora de alarma (CRA en lo sucesivo).

- Un detector sísmico -elemento que, instalado sobre una superficie, habitualmente una pared, detecta los ataques mecánicos sobre ésta en un radio determinado-.

- Un contacto magnético (que, instalado en una puerta o ventana, detecta la apertura o manipulación de ésta).

- Un dispositivo de verificación por audio denominado ' habla/escucha'.

E insistía en que este último dispositivo se corresponde con una funcionalidad de la centralita de alarma del sistema que permite que la CRA, en caso de salto de alarma, se pueda conectar a dicho sistema a través del conjunto altavoz/micrófono del que dispone, y comunicarse con la instalación así como escuchar lo que en ella acontece, para verificar por este medio una posible intrusión, pero que el mismo está orientado a la asistencia domiciliaria en caso de emergencia, fundamentalmente médica, mediante la activación de un pulsador SOS, lo que en definitiva le confiere un ámbito doméstico a esta prestación pero no, como pretende Securitas Direct, el rango de dispositivo profesional y eficaz desde el punto de vista de la seguridad que debería tener instalado en el local asegurado. Y a mayor abundamiento, el dispositivo debe estar en un lugar fácilmente accesible lo que, al ser el elemento más importante del sistema de alarma, su 'cerebro', constituye una total imprudencia en el supuesto que nos ocupa.

Se recogía en el Informe Pericial elaborado por Don Augusto que: ' El riesgo asegurado se trata de una construcción tipo nave localizada en polígono industrial la cual queda anexada tanto por sus fachadas laterales y posteriora otras construcciones industrialesde similares características constructivas.....

El riesgo cuenta únicamente con un hueco en su fachada principal, el cual queda protegido por un portón metálico, quedando instalados en la vía pública dos bolardos al frente del portón para impedir la acción de alunizaje por parte de desconocidos.

Los hechos tienen lugar en la madrigada del día 27 de noviembre de 2018 entre la 1:00 y las 5:00 horas. Autores desconocidos escalan hasta la cubierta de la nave anexa al riesgo por su fachada posterior de manera desconocida y realizan un primer butrón en la cubierta para acceder a su interior.

La nave posterior, la cual queda localizada en la calle paralela (calle Ópalo) se encuentra ocupada por un taller de cerrajería, presentando igualmente que el riesgo, una superficie diáfana y una pequeña oficina en su frente. Esta nave, por la actividad que realiza dispone de una instalación de un puente grúa que ocupa la totalidad de la anchura de la nave. Los ladrones emplearon y se aprovecharon de esta estructura para descender hasta el techo de la oficina, desde donde anularon el detector volumétrico colocado sobre el tabique medianero entre el taller y la oficina para cubrir el acceso por uno de los portones de entrada a la nave.

El método empleado por estas personas iba a ser el mismo que posteriormente emplearon en el riesgo asegurado. Los ladrones enfundaron el volumétrico con un recipiente de plástico obstaculizando con ello su campo de acción......'.

Y en el Informe Pericial elaborado a instancia de la parte actora por los Peritos Don Borja y Don Camilo (documento nº 10 de la demanda), se concluye afirmando que: ' Resulta palmaria la falta de funcionamiento del sistema de alarma en unión a la Central Receptora de Alarmas de Securitas Direct estando dicho sistema de alarma activado.

Igualmente, debemos señalar la extrema negligencia en el diseño, análisis de riesgos y planificación del sistema de alarma, pues los intrusos, pudieron acceder impunemente a las instalaciones deambulando en presencia de detectores del sistema de alarma sin que éste unido a su CRA, se apercibieran de ello en ningún momento.

En efecto, si el sistema no es capaz de detectar ni transmitir señal alguna de alarma durante una intrusión, debemos entender que el sistema de alarma es inútil, al no cubrir las medidas de seguridad mínimas que debía esperar el cliente como resultado de la función preventiva y protectoraque el sistema de alarma debía proveer.

Con ello, Securitas Direct, dejó en una total indefensión a su cliente, frente a la perniciosa acción de los delincuentes, tal y como demuestra la impunidad del robo que nos ocupa'.

Por su parte el Informe Pericial emitido por la entidad ADDVALORA, presentado por la parte demandada SECURITAS, y elaborado por Don Constantino, parte del contrato suscrito entre las partes con fecha 26 de enero de 2017, siendo el objeto del mismo la ' Instalación y mantenimiento de sistema de seguridad y su conexión a la central de alarmas',y que el sistema instalado en la vivienda (sic) el día de los hechos, contaba con los siguientes componentes:

Sistema: SDVFAST.

Tipo de transmisión CRA: Radiofrecuencia.

Ubicación de la centralita: Mostrador.

Nº de detectores: 3 sensores vía radio, distribuidos de la siguiente forma:

o Zona 1 - Magnético - Portón de entrada

o Zona 2 - Fotodetector - Entrada

o Zona 3 - Fotodetector - Pasillo principal

Se trata de un producto de seguridad de dimensión configurable, basado en una Centralita o Panel de Control, encargado de recibir señales de elementos detectores anti-intrusión y de enviar las señales de alerta a la Central Receptora de Alarmas (CRA) de SECURITAS., para llegar a la conclusión siguiente: ' En nuestra opinión ha quedado demostrado que el sistema fue saboteado y que por ese motivo no funcionó. Ningún sistema de alarma es infalible,la solución utilizada para llevar a cabo el sabotaje puede ser sencilla, pero es ingeniosa y sagaz, lo suficiente para dejar inoperativo uno de los fotodetectores (no todo el sistema de alarma) y conseguir su objetivo'.

A partir del incontrovertido hecho de que los ladrones anularos los fotodetectores de la nave colindante y de la nave asegurada con solo poner una botella de plástico delante de los mismos, corresponde a Securitas Direct España, S.A.U. la carga de acreditar cumplidamente la causa de aquella anomalía y que tal causa no le era imputable o resultaba insuperable, porque una de las obligaciones esenciales asumidas por Securitas Direct España, S.A.U., que, se insiste, no consistía precisamente en evitar el acceso de terceros al local o la perpetración de actos delictivos, sino en garantizar el correcto funcionamiento del sistema y que el mismo fuese eficiente a la finalidad contratada.

Por ello resultan irrelevantes las manifestaciones de la parte demandada en cuanto afirma que el sistema de alarma funcionaba correctamente con anterioridad al robo, porque lo esencial a los efectos debatidos es que en la fecha precisa en la que aconteció el robo la señal no fue transmitida a la central receptora, o, en otros términos, el sistema no funcionó adecuadamente, con lo que la empresa demandada dejó de atender una de sus obligaciones esenciales por motivos que no consta de forma fehaciente que no le fueran imputables, porque los ladrones anularon los fotodetectores de la nave colindante y el de la nave asegurada con sólo poner una botella de plástico delante de los mismos, lo que como relata la sentencia ' da lugar a un sistema, en palabras del perito de la demandada, 'vulnerable' y añadiríamos que en extremo, fragilidad que no consta fuera advertida a la mercantil asegurada, antes de la contratación de los servicios de la demandada y que pone de manifiesto que el sistema no tiene utilidad para los ladrones con cierta experiencia ante un modo de sabotaje que el perito de la demandada declaró que no es inusual'.

Los sistemas que se instalen deben venir preparados y diseñados para ese tipo de eventualidades, de modo que sirvan para la finalidad para la que se contrató, es decir, que aun no pudiendo impedir que se cometa el robo, sí garantice que se activan los sistemas de alarma para que se pueda acudir en el espacio de tiempo más breve posible reduciendo significativamente, cuando menos, el perjuicio económico sufrido.

De no ser así, se llegaría a la ilógica conclusión de que jamás existiría responsabilidad alguna y el sistema de alarma perdería toda su esencia y finalidad propia, por cuanto que con llevar a cabo la desactivación ya ni saltaría la alarma, ni existiría responsabilidad alguna de la empresa instaladora del sistema de seguridad.

QUINTO.-Subsidiariamente al primer motivo, denuncia a continuación la apelante que se ha producido una ' infracción del artículo 326 de la LEC ; errónea valoración de la prueba; incorrecta apreciación de la normativa y la jurisprudencia aplicable: plena aplicación de la cláusula de limitación de responsabilidad contenida en el contrato objeto de litis';y afirma que no se ha aplicado la cláusula 14ª de limitación establecida en el Contrato de Seguridad, cláusula que estima válida y aplicable por las siguientes razones:

i).- Fue expresamente aceptada por DISTRIBUCIONES CADIRETES, SL. Mediante firma específica del documento.

ii).- Condición de no consumidor del cliente, ex normativa nacional y europea.

iii).- Incorrecta aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable: Licitud y plena validez de la Cláusula de limitación de responsabilidad.

La Cláusula 14ª del Contrato de Seguridad es del tenor literal siguiente:

'LIMITACIÓN DE LA CUANTIA DE LA RESPONSBAILIDAD DE SECURITAS DIRECT.

En todo caso, la responsabilidad máxima de SECURITAS DIRECT, se limitará a la cifra máxima de 5 veces el precio de los servicios anuales abonados por el CLIENTE.

Cuando la prestación del servicio fuera inferior a un año, la responsabilidad máxima de SECURITAS DIRECT, se limitará al importe de las cuotas abonadas por el CLIENTE en ese período de tiempo'.

La sentencia de la sección 11ª de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de julio de 2018 dice al respecto:

'....Asimismo, invoca la demandada recurrente la cláusula de limitación de responsabilidad, conforme a la cual procede aplicar el límite de responsabilidad, equivalente a 10 veces el coste del servicio anual, con lo que, habiendo abonado el cliente en concepto de cuota durante la anualidad comprendida desde el inicio del contrato en julio de 2013 hasta junio de 2014 la cantidad de 512,94 euros, el límite máximo por el que podrá responder sería de 5.129,40 euros.

Sobre las cláusulas de limitación de responsabilidad como las que aquí nos ocupan, esta Sección 11ª AP Madrid, en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2011 , razonaba:

'A) Falta de aceptación

37. El artículo 5.1 LCGC establece: 'Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas'. Y el artículo 7 LCGC dispone: 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

38. En el supuesto enjuiciado, no se demuestra la aceptación por el cliente de las condiciones generales que, por tanto, no superan el control de inclusión.'

Asimismo, la Sección 14ª de esta AP Madrid, en sentencia de 25 de mayo de 2015 , manifiesta:

'.... aunque entendemos que el asegurado de A. no tiene la condición de consumidor a los efectos del artículo 3 RDLeg. 1/2007 Texto Refundido LGDCU , no por esta circunstancia procedería la limitación de la responsabilidad a los efectos del artículo 1255 CC , pues debería de aplicarse la Ley 7/1998 de 13 Abril (sobre condiciones generales de la contratación), y de conformidad al artículo 8 de la citada Ley 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5'.

Como consta en el documento aportado con la contestación, las estipulaciones adicionales se encuentran en el reverso del contrato, no están debidamente suscritas, sin que sea suficiente la Nota contenida en el anverso, al final, tras la firma, prácticamente ilegible, del siguiente tenor: 'Toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso' (....).

A tales efectos, esta Sala hace suyos, por identidad de razón y respecto de idéntica estipulación, los argumentos de la Sentencia Audiencia Provincial de Asturias Sección 7ª, 29 de noviembre de 2013, recurso 653/2012 'Deben considerarse inaplicables dichas estipulaciones, así se analiza por esta Audiencia Provincial en la reciente Sentencia, Sección 1ª de 16 de septiembre de 2013, resultando la inaplicación al supuesto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y es manifiesto que las cláusulas en cuestión no pueden desempeñar su eficacia dado que se trata de una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponerte, y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante; debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en su art. 7 en relación el art. 5, dada la forma que presenta el contrato: carácter de la letra -en el presente supuesto con la finalidad de ocultar el verdadero tamaño de la letra se presenta ampliado en folio DIN A3 el reverso del contrato-, extensión de la cláusula que en diez apartados enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil y falta de firma del cliente en dicho reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior izquierda del anverso figura una nota casi ilegible con este contenido: 'toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso' y sin que la demandada hubiese propuesto en su caso la testifical de firmante del contrato al objeto de que explicase si fue informado debidamente de los supuesto de exención de la responsabilidad'.

La Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª del 28 de mayo de 2014 recurso 68/2013 , también concluye en la abusividad de la estipulación de limitación de la responsabilidad. Asimismo, la sentencia de la Sección 12ª AP Madrid de 24 de octubre de 2014 .

Argumentos asentables al supuesto del presente recurso. Se trata de cláusulas recogidas en el reverso del contrato, con extensión, en concreto, de la cláusula 17 que en diversos apartados enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil y que no están suscritas específicamente, siendo insuficiente que en la parte inferior derecha del anverso figura una nota en letra pequeña y casi ilegible al encontrarse parcialmente tapada con la firma y sello del cliente, con este contenido: 'EL TITULAR del contrato ...............aceptando las cláusulas que se indican en el reverso de este documento....'.

En el supuesto enjuiciado, conviene resaltar en primer lugar que la propia recurrente respecto a la limitación contractual de la indemnización, realizó hasta tres ofertas de indemnización a la demandante, una primera por importe de 16.154,89 € (documentos 14 y 16 de la demanda), una segunda por importe de 22.212,98 € (doc. nº 17), y por fin una tercera por valor de 24.232,34 € (documento nº 19), sin que en aquellos momento alegara la limitación de la meritada cláusula.

También que no resulta aplicable la especial normativa de consumidores y usuarios al no tener la consideración de consumidor aquella parte contratante, por tratarse de un comerciante o empresario titular de un establecimiento mercantil y no ser un consumidor final. De acuerdo con el Art. 3 del TR de la LGDCU son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y empresario quien actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, pública o privada.

Partiendo de la base de que el cliente DISTRIBUCIONES CADIRETES, S.L. no tiene la condición legal de consumidor, puesto que en la nave se ejercía una actividad comercial, dicha cláusula es, en principio válida, puesto que responde al principio de libertad de pacto que establece el artículo 1255 CC en virtud del cual ' Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

La sentencia que es objeto del recurso de apelación considera que 'la cláusula no le es oponible, puesto que no consta su conocimiento por parte del asegurado y, por tanto, tampoco que haya sido aceptada, el cual habla en su testimonio de que el técnico de Securitas le ofreció para la firma una tablet sin que se le informara del contenido del contrato y sin que se cuente con el testimonio del técnico para determinar sobre qué se estampó la firma, ya que el documento núm. 2 recoge la firma del cliente en tres distintos apartados, reproducida de forma digital (en el recuadro del contrato, en el recuadro de domiciliación y en el recuadro de protección de datos personales), y se desconoce sobre cuál de ellos se extendió la firma, es decir, que se le exhibió y cómo'.

En efecto, del examen del contrato en cuestión y de la declaración testifical de Don Gumersindo, a la sazón administrador de la sociedad contratante, ha quedado acreditado que ' se hizo el contrato y luego un empleado de SECURITAS acudió a la localidad de Arnedo (La Rioja), con una tablet para que firmara el mismo, y que jamás le hablaron de cuestiones relativas a exoneración de responsabilidad';por lo que no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no fue informó expresamente al adherente acerca de su existencia, por lo que este Tribunal comparte íntegramente el argumento esgrimido en la sentencia impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

SEPTIMO.-La entidad SECURITAS DIRECT y subsidiariamente a todo lo anterior, denuncia la infracción del artículo 1103 del Código Civil en cuanto a la moderación judicial de la indemnización, entendiendo que en este supuesto, procede moderar la indemnización solicitada en, como mínimo, un 90%, porque existen evidencias más que suficientes para que resulte la aplicación de dicha facultad, por los siguientes motivos:

i).- Los daños que se reclaman han sido ocasionados por la actuación delictiva de terceros totalmente ajenos a SECURITAS DIRECT.

ii).- La naturaleza del contrato que medió entre SECURITAS DIRECT y DISTRIBUCIONES CADIRESTES, S.L. resulta incompatible con la cantidad reclamada de contrario.

iii).- El precio que percibió SECURITAS DIRECT por mor del mentado acuerdo: este importe se acordó entre las partes con independencia del valor de los bienes objeto de vigilancia.

Íntimamente ligado a este motivo del recurso de apelación, es el relativo a la impugnación de la sentencia que formula GENERALI ESPAÑA, S.A., que considera que la moderación aplicada no tiene justificación alguna, porque no tiene sentido, habiéndose aplicado a un supuesto en el que ni siquiera puede plantearse la posibilidad de hacer uso de ella, porque no existe elemento alguno del que poder apreciarse la existencia de equidad; en definitiva, que la asegurada no incurrió en ningún actuar negligente, lo que en todo caso hubiera correspondido acreditar la apelada, y la entidad aseguradora cumplió con sus obligaciones abonando la indemnización por los perjuicios causados.

Conforme al artículo 1.103 CC, la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.

Sobre la moderación de la responsabilidad por incumplimiento, la STS 261/2011 20 de abril de 2011 aclara:

'58. La posibilidad de que los Tribunales moderen la responsabilidad que proceda de negligencia reconocida en el artículo 1103 del Código Civil debe ponerse en conexión con las previsiones contenidas en los artículos 1101 y 1107 del propio Código Civil , a cuyo tenor 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', y 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación', por lo que:

1) Como regla quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

2) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad.

59. En este sentido se pronuncia la sentencia de 20 de junio de 1989 al afirmar que la regla general es que la responsabilidad se exige 'en toda clase de obligaciones', pero si procede de negligencia (con exclusión tácita de la conducta dolosa del anterior art. 1102 ), esa exigencia puede resultar injusta en un caso concreto por las circunstancias específicas que en él concurran, 'lo que obliga en tales supuestos a moderar precisamente la cuantía o cuantificación de la responsabilidad, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes'.

En el caso enjuiciado, no se aprecia que concurra alguna circunstancia especifica que justifique la reducción de la indemnización; en efecto tal como quedó acreditado los intrusos o ladrones realizaron un butrón en la cubierta de la nave colindante y luego en pared que une esta nave con la del asegurado, colocando frente a un fotodetector una botella de plástico que lo inutilizó, sin que el sistema de alarma en unión con la Central Receptora de Alarmas (CRA) de SECURITAS DIRECT respondieran de forma alguna, por lo que no cabe otra conclusión que fue la idoneidad del sistema lo que posibilitó el robo, que de ser adecuado no se habría producido.

En suma, constatada la relación causal entre la actuación negligente de la demandada -esto es, la instalación de un sistema de seguridad inidóneo- y el robo cuyos efectos dañosos son los evaluados, la responsabilidad debe alcanzar la indemnización del total de los daños reclamados que asciende a 40.387,23 euros, cantidad en que fueron valoradas las existencias sustraídas; y todo ello conlleva la desestimación del último motivo de impugnación formulado por SECURITAS DIRECT y la estimación de la impugnación de la sentencia presentada por GENERALI ESPAÑA.

OCTAVO.-Que al desestimarse el recurso de apelación formulado por SECURITAS DIRECT se le impondrán las costas originadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin que se haga pronunciamiento respecto a las ocasionadas por la impugnación de la sentencia formulada por GENERALI ESPAÑA al ser ésta estimada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José María Murcia Sánchez, en nombre y representación de la entidad SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U., y se estima la impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora Doña María del Mar Gómez Rodríguez, en la representación de que ostenta de GENERALI ESPAÑA, S.A, contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Pozuelo de Alarcón, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 617/2019, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

' Se estima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña María del Mar Gómez Rodríguez, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA, S.A., contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U., y en su consecuencia, se condena a ésta a que abone a aquella la suma de CUARENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTITRES (40.387,23 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al abono de las costas procesales causadas'.

Y en cuanto a las costas de esta alzada, se impondrán a SEGURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. al haber sido desestimado su recurso de apelación, y no se hará expresa imposición de las originadas con ocasión de la impugnación de la sentencia formulada por GENERALI ESPAÑA, S.A.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.