Sentencia CIVIL Nº 255/2022, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 519/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001 Bilbao

TEL.:94-4016688 FAX:94-4016969

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus

S E N T E N C I A Nº 255/2022

En Bilbao, a 29 de junio de 2022

Procedimiento: Incidente concursal 519/2020 del Concurso Ordinario nº 229/2020

Demandantes: LOS CUATRO FRESNOS, S. COOP. MAD.

Procurador: D. Jorge Castelló Gascó

Letrado: D. José Carlos Brutau Malo

Demandado: BYCO, S.A. EN LIQUIDACIÓN.

Procuradora: Dª Arantzane Gorriñobeaskoa Echevarria

Letrado: D. Luis Manuel del Águila Urquidi

Sobre: Incumplimiento contractual

Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Jorge Castelló Gascó, en nombre y representación de LOS CUATRO FRESNOS, S. COOP. MAD, interpone el día 27 de abril de 2020 demanda de incidente concursal por el incumplimiento del contrato de ejecución de obra de fecha 25 de mayo de 2017 frente a la mercantil en concurso BYCO, S.A, solicitando la condena a la cuantía de 219.769,51 euros más intereses legales con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- La demanda se admitió por Providencia dictada el 26 de mayo de 2020 en el que se acordaba emplazar a la mercantil en concurso demandado para que en diez días contestasea a la demanda.

TERCERO.-En fecha 30 de junio de 2020 D. Justiniano, en su condición de Administrador Concursal de la mercantil BYCO, S.A, presenta escrito de contestación a la demanda planteando excepción procesal de cosa juzgada.

CUARTO.- En fecha 2 de julio de 2020 la Procuradora Dª Arantzane Gorriñobeaskoa Echevarria, en nombre y representación de la mercantil BYCO, S.A. EN LIQUIDACIÓN, presenta escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.-Por Auto de 12 de agosto de 2020 se declaran parcialmente pertinentes y útiles los medios de prueba propuestos, y se señala para la celebración de la vista el día 5 de noviembre de 2020, celebrada finalmente el día 12 de mayo a las 09:10 horas.

SEXTO.-En el día señalado se celebra la vista, con la práctica de los medios de prueba propuestos, concediendo turno de conclusiones, tras lo que se declaró el juicio concluso y visto para sentencia, levantándose copia videográfica de todo lo actuado.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del procedimiento.

A) Posición de la parte actora.

La parte actora LOS CUATRO FRESNOS, S. COOP. MAD. Reclama a la mercantil en concurso de acreedores BYCO, S.A. EN LIQUIDACIÓN un principal de 219.769,51 euros más intereses por el incumplimiento del contrato de ejecución de obra de fecha 25 de mayo de 2017.

Expone que en su condición de cooperativa promotora suscribió con BYCO, S.A, en su condición de constructora, el contrato de ejecución de obra de fecha 25 de mayo de 2017 pactándose (i) un precio alzado y cerrado de 4.011.148,60 euros y (ii) un plazo de ejecución de 17 meses desde el acta de replanteo e inicio de obras.

Indica que con la intención de no incrementar más aun los retrasos y los daños y perjuicios a ellos inherentes, consecuencia de los reiterados retrasos y solicitudes de aumentos de plazo y precio por parte de la constructora fruto de su precaria situación económica y financiera, dato éste desconocido para la demandante, accedió a suscribir dos adendas contractuales para ampliar tanto el plazo de ejecución como el precio cerrado de la obra, en fechas 10 de julio de 2018 y 11 de febrero de 2019.

El nuevo plazo de ejecución finalizaría el 18 de abril de 2019 y el precio cerrado ascendió a la cantidad total de 4.807.950,65 euros.

Sin embargo, en el mes de septiembre de 2019 las obras aun no habían concluido, si bien se decidió visar el certificado final de obra y otorgar acta de recepción provisional, pese a que aun quedaban distintos trabajos por realizar a los que se decidió dar el carácter de repasos y subsanaciones, con el fin de adelantar trámites administrativos; en dicha fecha la obra no estaba en condiciones de obtener la licencia de primera ocupación.

La efectiva y real recepción provisional de las obras, con verdadera entrega de la posesión, tuvo lugar el 30 de enero de 2020, como resulta del acta de recepción que se acompaña como documento nº 8.

En dicha acta de recepción se adjuntó una lista de repasos y cuestiones pendientes, comprometiéndose BYCO, S.A. a mantener en la obra un equipo para atender los repasos que indicaran los adquirentes de las viviendas en los treinta días siguientes a la ocupación, así como a subsanar las cuestiones que se pusieran de manifiesto en el año siguiente a la recepción.

Por otro lado, la demandante practicó, con anterioridad a la declaración de concurso, retenciones contractuales sobre la facturación de la demandada por la cantidad total de 362.561,86 euros.

Pues bien, la demandante indica que con cargo a las retenciones practicadas, y posteriormente con su propio patrimonio, ha tenido que hacer frente a los repasos, subsanaciones y finalización de cuestiones pendientes, al haber incumplido BYCO, S.A. las obligaciones legales y contractuales, sin tan siquiera mandar a la obra al equipo que se comprometió en el Acta de Recepción, abandonando la promoción tras la firma de dicha acta.

Así, por burofax de fecha 4 de febrero de 2020 se le trasladó a la demandada el incumplimiento de sus obligaciones y se le trasladó una valoración de la Dirección Facultativa de algunos de los defectos de ejecución contenidos mediante anexo al Acta de Recepción de fecha 30 de enero de 2019, y ello a los efectos de la indemnización prevista en la cláusula 7.2 del contrato suscrito.

Como la demandada continuó haciendo caso omiso y sin dar la más mínima señal de vida, procedió sin más dilación encomendar a terceros la realización de las subsanaciones y repasos pendientes contenidas en el Acta de Recepción, así como todas aquellas adicionales que iban poniendo de manifiesto los cooperativistas adquirentes de las viviendas.

Ahora bien, previamente a acometer directamente dichas reparaciones con cargo a las retenciones practicadas se solicitó a la Dirección Facultativa de la obra integrada por D. Marcial (director de ejecución de obra) y D. Marino (director de obra) que elaboraran un informe en el que se dejara constancia de la situación de la obra, de los defectos, de los repasos y cuestiones existentes y pendientes de reparación, así como una valoración, trabajos de subsanación y reparación que han sido gestionados y coordinados por D. Marcial.

Las cantidades que se reclaman corresponden a las siguientes cuantías y razones:

- - 14.086,98 eurospor los gastos imputables a BYCO, S.A. que ha afrontado la demandante con anterioridad a la declaración de concurso y que no han podido ser satisfechas contra las retenciones practicadas pero sí pagadas por la demandante, acompañando facturas emitidas por proveedores de BYCO, S.A. y facturas de reparación emitidas por la constructora Castiblanque, S.A.U.

Son todas facturas anteriores a la declaración de concurso, y las emitidas de cuenta y cargo de la demandada por sus proveedores son incluso anteriores al Acta de Recepción de 30 de enero de 2020, que totalizan 376.648,84 euros, frente al importe de 362.561,86 euros que suponen las retenciones.

- - 50.603,84 eurospor el coste de los trabajos de reparación y subsanación que ha tenido que seguir realizando la demandante con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la fecha, acompañando copia de las facturas y pagos por cuenta de BYCO, S.A.

- - 155.078,69 euroscomo coste de las reparaciones, subsanaciones y repasos pendientes de ejecutar a la fecha de interposición de la demanda en la obra así como aquellas que previsiblemente se van a manifestar durante todo el periodo legal y contractual de la garantía, y sobre los que debe hacerse cargo BYCO, S.A. conforme al contrato suscrito pero de los que deberá hacerse cargo la demandante habida cuenta del incumplimiento de la demandada, acompañando informe pericial elaborado por D. Moises.

El importe total reclamado asciende a 219.769,51 euros entendiendo incluida la indemnización prevista en la cláusula 7.2.3º.b) del contrato suscrito.

B) Posición de la Administración Concursal.

Señala la Administración Concursal que la demandante realiza una nueva liquidación económica del contrato de arrendamiento de obra suscrito el día 25 de mayo de 2017 para la edificación del conjunto residencial 'Casas Jardín II' en Boadilla del Monte (Madrid) en el que la demandante intervino como parte promotora-comitente y la concursada como contratista.

Indica que BYCO, S.A. finalizó la obra contratada el día 2 de octubre de 2019, fecha en la que se emitió el certificado final de obra o CFO, e hizo entrega de la obra a la demandante el día 30 de enero de 2020, manteniendo personal propio o subcontratado para reparar los remates o deficiencias advertidas por la dirección facultativa en el Acta de Recepción y Liquidación, acta que se otorgó tras una visita de inspección a la obra y verificarse que podía ser recepcionada en la forma prevista en la estipulación 7.2.3º del contrato.

Advierte que desde el 15 de octubre de 2019 la demandante tenía la plena posesión de la obra, permitiendo a los cooperativistas la entrada en sus viviendas.

Así, la demandante debió pagar a la concursada el día 15 de febrero de 2020, esto es, quince días posterior al acta de recepción y liquidación, conforme a lo pactado, la cantidad de 120.853,95 euros como restitución parcial de las retenciones, quedando obligada contractualmente (estipulación 7.1) a reintegrar el resto, por importe de 241.707,91 euros, una vez la concursada subsanara las deficiencias pendientes de ejecutar a la fecha de la recepción, deficiencias comunicadas a BYCO, S.A. por la dirección facultativa, única persona contractualmente habilitada al efecto, por burofax de 4 de febrero de 2020 y cuya valoración ascendió a 85.252,80 euros.

Pues bien, entiende que conforme al art. 59.bis Ley Concursal, frente al que no cabe oponer lo regulado en el contrato suscrito, la demandante no ostenta ningún derecho de retención, por lo que debe devolver su importe íntegro.

Y no asiste ningún derecho a la demandante a realizar una nueva liquidación (unilateral) del contrato dado que la liquidación ya se produjo en fecha 30 de enero de 2020, y si la demandante considera que titula un derecho de crédito recibirá la calificación que corresponda y cuando se fije judicialmente la cifra.

Por lo que respecta al derecho de crédito por importe de 580.078,69 euros critica que se sustente en un informe pericial (Informe Cabrera) en el que se afirma que se han abonado 425.000 euros a una tercera empresa pero en el que no se aporta ningún justificante de pago, así como del hecho de que parta de la premisa de la valoración de los defectos realizados por la dirección facultativa el día 6 de febrero de 2020 en el que se eleva el importe de los defectos a la cantidad de 454.047,76 euros -de la que tiene noticia a través de este incidente concursal- en lugar de apoyarse en el Acta de Recepción y Liquidación que fue comunicada a BYCO, S.A. el día 3 de febrero de 2020 y que cuantificaba los defectos en 85.252,880 euros.

C) Posición de la concursada.

La mercantil en concurso señala que se formalizan una serie de documentos de notable transcendencia a los efectos debatidos en la litis, cuales son:

- -El certificado final de obra emitido el 2 de octubre de 2019.

- -Una recepción inicial de obra de fecha 15 de octubre de 2019 (doc. nº 7 de la demanda).

- -La autorización a los propietarios para el acceso a las viviendas a partir del 11 de noviembre de 2019.

- -El acta definitiva de recepción y liquidación de la obra (con una relación de repasos menores pendientes) de 30 de enero de 2020, remitiéndose sólo 3 días laborales más tarde, el 4 de febrero de 2020 un burofax a la concursada por parte de la demandante, requiriéndole para subsanar dicha lista de repasos adjunta al Acta de Recepción, y valorándola en 85.252,80 euros.

Considera que a partir de dicha fecha, el día 6 de febrero, Jueves, se publica en prensa que BYCO había solicitada con fecha del 3 de Febrero la declaración de concurso de acreedores, momento en el que la actora adopta una estrategia muy definida: intentar por todos los medios amplificar como fuera toda queja o incidencia por menor que fuera, derivada de la obra, con el objetivo de buscar apropiarse, con cualquier pretexto, de las retenciones de obra a cuya devolución parcial incluso se había comprometido y que suman 362.561,86 euros.

Y con dicha finalidad entiende que 'coordina' una primera valoración con la dirección de obra de supuestas deficiencias y diferencias de liquidación que suman 454.047,76 euros, valoración que entiende desproporcionada y realizada en tiempo record, para que el mismo lunes 10 de febrero firmen un contrato con Secundino y Construcción, S.L.U. por importe de 425.000 euros para la reparación de tales supuestas incidencias en obra y para recabar a renglón seguido un informe pericial, el informe del Sr. Moises, que eleva la suma a niveles que entiende incalificables, 582.331,37 euros, importe del que derivaría el importe de los 219.769,51 euros que reclaman en la demanda, si bien con la particularidad que da por 'consumidas' las retenciones de las facturas.

Reitera la indicado por la AC respecto de la irregularidad de la no devolución de las retenciones, exponiendo las distintas actuaciones llevadas a cabo en la obra y las adendas suscritas, relatando el correcto funcionamiento del sistema eléctrico, de la fontanería y saneamiento, de telecomunicaciones, de los porteros automáticos y de la instalación de la calefacción, refrigeración y ACS, a través del informe de pruebas finales de instalaciones emitido por el organismo de control técnico CPV Ibérica, que certifica la finalización de la obra con la emisión del informe A6 de fin de obra de 30 de octubre de 2019 así como el Project Monitoring ST Sociedad de Tasación en su informe técnico que indica a fecha 10 de octubre de 2019 que únicamente quedan pequeños remates, estando finalizadas las zonas ajardinadas, incluyendo un reportaje fotográfico ilustrativo de la situación de la promoción.

Y lo cierto es que los propios tiempos de ejecución de los repasos dependían de los propietarios que realizaban diferentes listados de incidencias, llegando BYCO a recibir incluso hasta 6 listados distintos de un mismo propietario.

Y lo más llamativo resulta que a fecha 30 de enero de 2020, con la liquidación de la obra a efectos económicos, tanto la dirección facultativa como la propiedad asumieran, siendo conscientes de la existencia de ciertos puntos a rematar, la obligación de pagar a BYCO la suma de 120.853,95 euros en un plazo de quince días, sin otra condición ni requisito.

Por otro lado, niega que no haya realizado ningún tipo de repaso ni subsanación cuando lo cierto es que fueron ejecutados un número muy notable de los que fueron señalados y resultaron procedentes.

Por lo que respecta al informe pericial aportado por la demandante, aprecia una palmaria falta de imparcialidad y rigor toda vez que aporta fotografías que no se ajustan a la realidad, como ocurre con el acabado de aceras, las cuales fueron reparadas por la concursada.

Asimismo, rechaza la indemnización en base a la cláusula 7.2.3ºB del contrato suscrito, indicando que carece de base documental probatoria.

Igualmente, muestra sorpresa que en el plazo de 5 días laborales la demandante haya realizado una valoración de todos los repasos incluidos en el Acta de Recepción, contratando a una empresa constructora que realiza el 88,24% de su facturación el viernes 14 de febrero de 2020.

SEGUNDO.- Incumplimiento contractual.

Es cuestión a dilucidar si la parte actora LOS CUATRO FRESNOS, S. COOP. MAD. ha tenido que afrontar una serie de gastos para atender los repasos, subsanaciones y finalización de cuestiones pendientes que correspondían a la constructora BYCO, S.A.

De la lectura de la demanda y del informe pericial que se acompaña no se identifican obligaciones legales concretas que hayan sido incumplidas, más allá de la manifestación genérica de 'incumplimiento de contrato'.

Si atendemos a la normativa legal, los datos que obran en el procedimiento judicial, y que las partes muestran conformidad, no así sobre su alcance y significado, la conclusión que ha de alcanzarse lleva a la ausencia de razón en la demanda interpuesta.

Así, resulta crucial el iter documental que tanto la Administración Concursal como la concursada exponen.

El contrato de ejecución de obra de fecha 25 de mayo de 2017 que la demandante y la hoy concursada suscribieron se dio por finalizado el día 30 de enero de 2020 con la firma del Acta de Recepción y Liquidación.

Existen tres datos que permiten alcanzar aquella conclusión.

En primer lugar, que se trata de un acta de recepción definitiva y de liquidación económica del contrato.

En segundo lugar, que el acta se suscribe conforme a la estipulación 7.2.3 del contrato. Esto es, previa una inspección a la obra y habiéndose permitido a los cooperativistas la entrada a las viviendas desde el mes de octubre de 2019.

En la referida estipulación el apartado 3º se acuerda:

Y en el referido apartado 2º, letras a) y b) se indica:

En tercer y último lugar, en dicha acta de recepción y liquidación suscriben las partes que en el plazo de 15 días la demandante reintegraría o restituiría parcialmente las retenciones practicadas, en concreto, por importe de 120.853,95 euros.

Colisiona con las reglas de la lógica que si las retenciones en poder de la demandante ascendían a 362.561,86 euros a fecha de suscribirse dicha acta de recepción y liquidación (30 de enero de 2020) siete días más tarde (6 de febrero de 2020) la demandante reelaborada el acta de liquidación.

La contradicción reside en asumir la devolución parcial de retenciones cuando las reparaciones parece que superaban en 91.485,89 euros a las retenciones existentes.

Pues bien, en el acta de recepción y liquidación que las partes suscriben el día 30 de enero de 2020 manifiestan:

Y a continuación hacen constar:

Restaría determinar el importe de las deficiencias que se relacionan en el documento adjunto o anexo 3.

En dicho anexo al acta de 30 de enero de 2020 se recogen 775 tareas (según manifestación de las partes) si bien no se indicaba su valor económico o monetario.

Ello tiene sentido porque son reparaciones a efectuar por la constructora.

Sin embargo, la dirección facultativa por burofax de 4 de febrero de 2020 valora en el importe global de 85.252,80 euros bajo la rúbrica 'total valoración repasos', incluyendo 984 tareas pendientes.

Además, dos días más tarde, el 6 de febrero de 2020, la dirección facultativa elabora un nuevo documento con reparaciones por importe de 454.047,75 euros.

De la prueba practicada cabe afirmar que no existe lógica ni razonabilidad en las explicaciones ofrecidas por la dirección facultativa en el acto de la vista, referentes a que estaban en plazo de garantía (para las reparaciones), siguiendo un proceso normal de confianza frente a un escenario de liquidación.

Señalo que no resulta razonable por el desproporcionado incremento de la lista de repasos o reparaciones a efectuar.

Además, resulta prácticamente imposible o de muy difícil creencia que ayer-30 de enero de 2020- existan unos desperfectos que hoy-6 de febrero de 2020- incrementen de la forma que la comparación de ambos informes ilustra, máxime cuando son informes elaborados por la misma dirección facultativa.

Con ello no se está negando la aparición de desperfectos o pequeños repasos que no se listen o de aparición sobrevenida en el tiempo, pero de las declaraciones prestadas en el acto de la vista no cabe extraer la convicción de que se trate de este tipo de desperfectos -nuevos o sobrevenidos- y que, obviamente, la constructora debe hacerse cargo por obligación contractual y legal, sino que estamos ante unos desperfectos 'ocultos' en el listado definitivo suscrito por las partes y la dirección facultativa que de forma sorpresiva aparecen una semana más tarde no por ser conocidos posteriormente sino porque se dice que eran conocidos anteriormente pero no se reflejaron en el acta de recepción y liquidación.

Esta conclusión resulta porque los documentos suscritos incluyen un listado minucioso de defectos a corregir o arreglar, y sin que pueda estimarse, por lo indicado, que las reparaciones que no se quisieron o no se consideró necesario vislumbrar supusieran un 532% de más.

Si atendiéramos a la contratación pública declara es la jurisprudencia (...) la extinción del contrato sólo puede producirse una vez realizada la liquidación final, en la que se determinen, en su caso, los pagos a que haya lugar. La certificación final de obra pone fin, en principio, a las obligaciones del contratista pero no al contrato, que sólo podrá declararse concluido una vez efectuada la liquidación final( STS Cont-Adm nº 1588/2021, de 23 de diciembre de 2021, Roj: STS 4884/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4884).

Ahora bien, pese a lo indicado lo cierto es que BYCO, S.A. no acredita que se hubiera mantenido en obra para atender a las reparaciones y repasos.

Así, en el acta de recepción y liquidación de obras de 30 de junio de 2020 las partes hacían constar en el hecho quinto:

En vista de lo anterior, la promotora remite burofax con fecha 4 de febrero de 2020 a la constructora:

En dicho burofax se incluían valoradas las reparaciones a efectuar, en los siguientes términos:

No acreditado por la constructora la operativa a seguir para la reparación y sin que el hecho de que la promotora hubiera contratado un equipo distinto para efectuar las reparaciones afecte a esta cuestión, dado que lo pactado inicialmente vincula por igual a ambas partes, ha de aceptarse el importe de 85.252,80 euros como valor cierto y real de las reparaciones o repasos a llevar a cabo, incluidas las sumas de seguridad/salud, gestión de residuos y control y seguimiento porque son partidas necesarias en obra que la constructora no acredita haber prestado.

En cambio, el incremento exponencial de los repasos a realizar que se contienen en el informe que se elabora dos días más tarde (6 de febrero de 2020), por los motivos expuestos, no puede ser estimado.

En conclusión, dado que la demanda solicita la condena al abono de 219.769,51 euros, cifra que obtiene de la operación aritmética de sumar el coste que dice haber afrontado para atender las reparaciones y repasos de la ejecución de la obra contratada a la demandada BYCO, S.A. previa detracción del importe de las retenciones, y las demandadas solicitan la desestimación íntegra de la demanda, lo propio es desestimar la demanda, porque no existe derecho de crédito a favor de la demandante, aunque reconociendo que el importe de las retenciones por cuantía de 85.252,80 euros destinado a realizar las reparaciones que se contienen en el listado del burofax de 4 de febrero de 2022 se destinó de forma correcta al fin para el que estaba previsto, con la consiguiente repercusión en la condena en costas.

ÚLTIMO.- Costas.

Conforme al artículo 394 de la LEC y lo razonado anteriormente cada parte afrontará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por LOS CUATRO FRESNOS, S. COOP. MAD, representada por el Procurador D. Jorge Castelló Gascó, frente a BYCO, S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada por la Procuradora D. Dª Arantzane Gorriñobeaskoa Echevarria.

2.- Reconocer la correcta aplicación de las retenciones por importe de 85.252,80 euros.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de Apelación.