Sentencia Civil Nº 256/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 245/2005 de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00256/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000245 /2005

S E N T E N C I A Nº 256

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª ROSA RIGO ROSSELLO

D. GUILLERMO ROSSELLO LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de mayo de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Palma, bajo el número 319/2004 , ROLLO de SALA número 245/2005 entre partes, de una como demandada apelante FADESA SA representada por el Procurador Sra. Ruys Van Noolen y asistida por el Letrado SR. Blas Guasp; de otra como actora apelada D. Jesús y Dª Trinidad , representados por el Procurador Sr. Ginard Nicolau y asistidos por el Letrado Sr. Feliu Alvarez.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª ROSA RIGO ROSSELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Palma, se dictó sentencia en fecha 17 diciembre de 2004 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Jesús y Dña. Trinidad , representados por el Procurador Sr. Ginard Nicolau y defendidos por el Letrado Sr. Feliu Alvarez de Sotomayor, contra Fadesa SA, representada por el Procurador Sra. Ruys Van Noolen y defendido por el Letrado Sr. Blas Guasp, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la suma de quince mil seiscientos trece euros con noventa y cinco céntimos de euros (15.613?95€). Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para el día 30 de Mayo de 2005, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO.- Doña Trinidad y D. Jesús interpusieron la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra la entidad Fadesa Inmobiliaria SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a abonar la cantidad de 16.130?81 euros.

Funda la parte actora su reclamación en los siguientes antecedentes:

A.- En fecha 23 de abril de 2000 las partes hoy litigantes suscribieron un contrato privado de compraventa respecto de la vivienda sita en la Parcela 6ªA del Bloque B2, Portal P7, en Pisos Bajos, letra D, del tipo D de la Promoción Residencial C/ Salvador Dalí, además de plaza de garaje y trastero.

B.- En la cláusula novena del contrato de compraventa se pacto que "la vendedora se obliga a entregar la vivienda, plaza de garaje y trastero objeto del presente contrato, aproximadamente en junio de 2002".

C.- La vivienda y garaje no fue entregado hasta el mes de diciembre de 2003.

D.- Durante el indicado periodo de tiempo los actores tuvieron que arrendar una vivienda ocasionando unos gastos en concepto de renta y gastos comunitarios por importe de 10.130?81 euros.

E.- Se han causado además, a los demandantes unos daños morales que cifran en la suma de 6000 euros-.

La entidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 17 de diciembre de 2004 , por la que se estimaba sustancialmente la demanda y se condenaba a la entidad Fadesa SA a abonar la cantidad de 15.613?95 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la entidad demandada Fadesa SA.

Dicha parte disiente de la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

a. En el contrato de compraventa se establece el mes de junio de 2002 como fecha aproximada de entrega de la vivienda.

b. No se produjo requerimiento en forma para la entrega hasta julio de 2003.

c. La entrega de la vivienda se produjo el 20 de diciembre de 2003 y la presente demanda no se formuló hasta el mes de abril de 2004, lo que a juicio de la parte apelante pone de manifiesto la falta de fundamento objeto de la pretensión resarcitoria formulada.

d. No se ha acreditado que el simple retraso haya causado un perjuicio a los actores.

e. Considera que no cabe conceder indemnización alguna por daño moral.

f. La sentencia de instancia ha reducido en 516?86 euros la cantidad reclamada en la demanda, por lo que se está en presencia de una estimación parcial, por lo que no procede la imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de litigio, consistente en la reclamación de los daños o perjuicios causados por el retraso en la entrega de una vivienda ya ha sido planteada y resuelta por esta Sala en anteriores ocasiones, entre otras las Sentencias de 11 y 31 de enero de 2003, 20 de mayo de 2003 y 19 de abril de 2004 .

En el supuesto hoy enjuiciado los actores compraron su futura vivienda sobre plano y sobre una memoria de calidades, sin que, en el momento de la compra, el bien existiera como tal.

La compraventa llevaba por ello implícita una serie de obligaciones del vendedor, distintas de la mera tradición: realizar la ora, respetar los acabados conforme a las normas de calidad, cumplir el plazo de entrega y entregar la cosa con las garantías de seguridad, habitabilidad y funcionalidad.

En el contrato de compraventa se pactó en su cláusula novena que la parte vendedora se obliga a entregar la vivienda, plaza de garaje y trastero objeto del presente contrato aproximadamente en junio de 2002.

Es un hecho concordado que la vivienda litigiosa y sus anexos se entregaron el 20 de diciembre de 2003.

Los vínculos jurídicos, una vez perfeccionados, tienen fuerza de Ley entre los contratantes, y han de cumplirse a tenor de lo expresamente pactado, de buena fe y sin tergiversar las obligaciones que cada parte contrajo, obligando los artículos 1091, 1255 y 1258 del Código Civil al cumplimiento estricto de lo convenido.

Según dispone el artículo 1101 del Código Civil quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios caudados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad; consistiendo la culpa o negligencia -artículo 1104- en la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Como señalan, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1960, 22 de Junio de 1967, 28 de Abril de 1969 y 20 de Octubre de 1972, 30 de Octubre y 23 de noviembre de 1994 , en el derecho contractual general, el incumplimiento culpable (doloso o culposo) e incluso, por excepción, el no culpable (cuando así viene establecido), da lugar, salvo pacto lícito en contrario, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, es decir, a la reparación de la lesión inferida por la otra parte (material y moral) y del perjuicio o ganancia que deja de obtenerse con motivo del incumplimiento, siempre que se acredite la responsabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias económicas del caso concreto.

Pretender como hace la entidad demandada hoy apelante que al decir contractualmente que la vivienda y anexos serán entregados "... aproximadamente" ello ha de entenderse como que el promotor no asume un compromiso concreto para una fecha concreta, atenta a la razón y al buen juicio.

De aceptarse la tesis de la demandada hoy apelante se estaría dejando a su arbitrio el cumplimiento de su principal obligación, cual es la entrega de la vivienda vendida en el plazo determinado en el contrato de compraventa, lo que se halla vedado por el artículo 1256 del Código Civil .

Tal interpretación resulta, además, totalmente rechazable cuando se pretende oponer al resignado consumidor en actitud prepotente y abusiva por parte de constructoras o promotoras, como es el caso. El carácter abusivo de una cláusula como la que ahora se desprende de la literalidad de la disposición adicional 1ª, apartado 1,5º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios : será abusiva "la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional". Por ello, en absoluto se puede aceptar que los términos utilizados en el contrato para fijar la fecha de entrega sean meramente orientativos, sin que comprometan al promotor. Antes al contrario, son parte de las obligaciones que asume el promotor de las viviendas y debe cumplirlas según lo pactado, sólo cuando se dé alguno de los supuestos de fuerza mayor no imputable a la promotora, podrá decirse que queda ésta exenta de responsabilidad por el retraso. Y, lo cierto es que la promotora no ha probado, como era de su incumbencia, la existencia de fuerza mayor alguna que justificase una demora de casi un año y medio en la entrega de las viviendas.

El segundo motivo que esgrime la apelante se refiere a la "denuncia de la mora". Vienen a sostener que, al no haberles exigido los demandantes, judicial o extrajudicialmente, la entrega de la vivienda en la fecha convenida, no han incurrido en mora; y ello porque así lo exige el artículo 1100 del Código Civil . Claro es que los apelantes no parecen haber tenido en cuenta que nos encontramos ante obligaciones recíprocas y que, conforme al mismo artículo 1100 del Código Civil , en su último párrafo, inciso final "desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro", y que al contestar el hecho cuarto de la demanda, en su escrito de contestación, en momento alguno niegan las visitas periódicas de la Sra. Merlo a sus oficinas desde el mes de octubre de 2002, para reclamar por el retraso en la entrega de la vivienda y pedir explicaciones sobre dicha tardanza.

Este Tribunal, valorando en conjunto todas las pruebas practicadas según las reglas de la sana crítica, estima que la actora ha logrado demostrar que la mora en la entrega del inmueble que compró le genero daños y perjuicios, siendo evidente que no pudo usar y disfrutar de la vivienda adquirida a la demandada durante los meses en que se demoró la entrega, viéndose compelido, para dar cobertura a tan primaria necesidad, a satisfacer durante ese tiempo terminadas cantidades para habitar otra vivienda y siendo, por lo demás, notorio que la cantidad reclamada por cada una de esas mensualidades no es excesiva o desacorde a los precios de mercado en Baleares.

Dicha conclusión no queda desvirtuada por el escaso tiempo que medió entre la entrega de la vivienda y la interposición de la demanda -tres meses-.

Recordar además, en relación a la indemnización de los daños y perjuicios solicitados en la demanda y acordados en la sentencia apelada, que la indemnización establecida en el artículo 1101 del Código Civil , requiere para su aplicación la base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende, siendo indispensable para que tal obligación de indemnizar sea exigible, que esté acreditada la real existencia de aquellos y que los mismos fueron originados por el acto ejecutado u omitido ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1978 y 8 de noviembre de 1977, entre otras muchas ). Ahora bien en sus más recientes sentencias el Tribunal Supremo viene admitiendo que en ciertos supuestos el mero incumplimiento produce una obligación reparadora ya que, en otro caso, los contratos operarían en el vacio, desprovistos de la seguridad contractual que les viene impuesta por el artículo 1258 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y 27 de junio de 1984, 5 de junio de 1985, 30 de septiembre de 1988, 22 de octubre de 1993 y 5 de marzo de 1994 ) habiendo declarado el Alto Tribunal en un supuesto, como el de autos, de retraso en la entrega de un inmueble , que "la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso, es un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1997 ).

Por lo que hace referencia al daño moral, se tiende a evolucionar hacia concepciones más amplias (como la del "placer frustrado") y el Tribunal Supremo tiende a admitir, también por incumplimiento de contrato, la fijación de un "quantum" no sólo como consecuencia de afecciones físicas, sino también psíquicas (a causa de la zozobra, o grave inquietud o trastorno producidos, Sentencia de 31 de mayo de 2000 , que resume diversas decisiones de la Sala).

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 de mayo b1995, 19 octubre 1996 y 24 de septiembre 1999). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Sentencia 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( Sentencia 6 julio 1990 ) la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( Sentencia 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( Sentencia 17 enero 1998 ) impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( Sentencia 12 julio 1999 ).

Aplicando la expresada doctrina al caso de autos resulta que la certificación expedida por la doctora Doña Susana del folio 72 y la pericial psicológica efectuada por la perito judicial Doña Emilia -folios 104 y siguientes- revelan que la Sra. Trinidad presenta un alto nivel de ansiedad acompañado por un trastorno de angustia, siendo uno de los principales agentes estresantes productores del estrés que presenta la Sra. Trinidad los problemas surgidos a raíz de la compra de la vivienda; por lo que habrá que concluir, como hace el Juez de instancia en su sentencia, que el incumplimiento de la parte demandada ha generado un perjuicio moral a la actora, perjuicio que si bien por su propia naturaleza resulta de difícil prueba, ello no supone que no deba tenerse por acreditado cuando teniendo en cuenta las circunstancias que concurren del incumplimiento contractual se ha derivado un inquietud, la necesidad de realizar varias gestiones, y varios contratiempos que no puedan ser obviados y son consecuencia del precitado incumplimiento, por lo que también en este punto procede confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- El juzgador de instancia en su sentencia reduce de la cantidad reclamada en la demanda la suma de 516?86 euros correspondientes a la renta y gastos comunitarios del mes de junio de 2002, por cuanto el contrato no especificaba que la entrega debía efectuarse el primer día de dicho mes.

Considera la parte demandada hoy apelante que dicho pronunciamiento debe traducirse en la no imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia.

Dicha petición tampoco puede ser atendida por cuanto el fallo estima en lo esencial las pretensiones actuadas en la demanda - Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio y 27 de noviembre de 1993 -.

CUARTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Fadesa Inmobiliaria SA, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta Ciudad , en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.