Sentencia Civil 256/2005 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 189/2005 de 29 de julio del 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 189/05

Nº Procd. Civil : 279/04

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 256

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Magistrados/as

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

D. JESUS GONZALEZ OLIVEROS, suplente.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de julio de dos mil cinco.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000279 /2004, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2005; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Constanza, representada por el/la Procurador/a D/Dª ELENA ROSA FERNANDEZ BARRIGON, y dirigida por el Letrado D. FEDERICO RODRIGUEZ SANZ- PASTOR, y de otra como apelada Dª. Aurora, y D. Isidro, quienes actúan en nombre propia y en representación de su hijo menor e Jesus Miguel representados por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA LOZANO MURIEL y dirigidos por el/la Letrado/a D/ª FRANCISCO FERNANDEZ MARTINEZ.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. JESUS GONZALEZ OLIVEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Ana María Lozano Muriel en nombre de Aurora, Isidro e Jesus Miguel frente a Constanza y en consecuencia le condeno a pagar a Aurora e Isidro en solidaridad la cantidad de 74.479,39 euros y a favor de Jesus Miguel la cantidad de 13.541,70 euros, más los intereses legales calculados conforme el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de junio de 2005.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente Procedimiento, se formuló demanda por Dª. Frida, su esposo Isidro y el hijo de los anteriores Jesus Miguel interesando la condena a la demandada Dª. Constanza al pago de 97.801,20 € más intereses legales y costas por el daño moral sufrido como consecuencia del fallecimiento del hijo y hermano de los demandantes de 4 años y 6 meses de edad, al caerse a un pozo propiedad de la demandada por no reunir las condiciones de seguridad necesarias.

Por la demandada, se opuso a la formulación hecha en su contra, interesando la desestimación de la demanda instada.

Por el Juzgador de Instancia, se estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar a los padres del fallecido de 74.479,39 € y al hermano de 13.541,70 €.

Por la Representación Procesal de la Demandada se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Suplica el recurrente, la absolución de los pedimentos contenidos en la demanda y, subsidiariamente se aprecie por la Sala una compensación de culpas y fije la Sala una indemnización a favor de los demandantes del 10% de lo reclamado es decir, 9.780,12 € sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Inicia el recurso el apelante en su alegato primero, en admitir como ciertos los hechos que declara probados la sentencia de instancia discrepando de alguna circunstancia fáctica y de la valoración de conjunto que se hace en la sentencia de instancia.

Discrepa el recurrente de algunos hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia que lleva, en opinión del recurrente, a conclusiones equivocadas al juzgador y que llevan a la estimación casi total de la demanda. Como, el conocimiento de la abuela y madre del fallecido de la existencia de un pozo en el lugar. Que el acceso a la finca de la demandada se hacía por la finca colindante cerrada con una simple cuerda. Que el menor cayera al pozo de manera sorpresiva sin apartar maderos o troncos y chapa de cerramiento del mismo.

Discrepa el recurrente que el elemento exculpatorio de la sentencia de instancia, de ser usual que los niños jueguen con más libertad en los pueblos que en la ciudad. Igualmente que la propietaria del pozo no puede desconocer que los niños por su corto raciocinio entren en la finca. Que carezca de relevancia, el hecho de ser privado el lugar del pozo y de acceso prohibido. Por último, discrepa que niño estuviera sólo 15 minutos desde las 9 de la noche a las 9 ,15 horas hasta que el hermano alertara de su ausencia.

Insiste el recurrente, en defensa de su recurso en los alegatos de la instancia, de que la madre dejó jugar durante cinco horas dónde quiso a su hijo menor sin vigilar dónde jugaba. Que la madre tenía conciencia de la existencia del pozo. Y, que resulta intrascendente que la madre viera al niño durante escasos minutos y por voluntad del niño. Para terminar discrepando, que la sentencia de instancia, no considere de aplicación al caso la S.T.S. 420/1999 de 18 de mayo.

TERCERO.- El recurso interesado, no procede prosperar a juicio de la Sala. A la anterioridad consideración llega la Sala tras la revisión que esta Alzada hace de todos los hechos a la luz de la prueba practicada en la instancia. Llegando la Sala a similares conclusiones a las que llegó el juzgador de instancia en su sentencia recurrida.

Son incontrovertidos los hechos probados de la sentencia de instancia, hasta el propio recurrente presta conformidad con los mismos de manera expresa en su recurso apartado primero, pese a que discrepe, de las conclusiones a que se llegan con esos hechos probados por el Juzgador de instancia, quiere entender la Sala, ser las conclusiones anteriores, el grueso, de los motivos del recurso expuestos en el fundamento anterior.

Comprende la prueba actuada, la de reconocimiento Judicial al folio(322) y una extensísima prueba testifical practicada en el juicio, así como, la documental aportada a las actuaciones proveniente de las diligencias penales a que el presente procedimiento dio lugar.

Conforme se expresará posteriormente, prestamos conformidad con los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, tras la revisión que de la misma se hace en esta Alzada.

En síntesis, son hechos probados que el día 11 de mayo de 2002 el hijo y hermano de los actores de 4 años y 6 meses de edad, estaba jugando con su hermano de 10 años con el permiso de su madre en el pueblo de Almaraz del Duero y cerca de la casa de sus Abuelos en un lugar del pueblo, a modo de plaza, junto a la finca de la demandada, y dentro del casco urbano del pueblo. Lugar, en que suelen jugar los niños por ausencia de tráfico de vehículos y carecer de peligro. Los hechos se desencadenaron de la siguiente manera. Sobre las nueve de la noche, estaban los hermanos en casa de los abuelos con su madre, saliendo a jugar con el permiso de la madre al lugar descrito con anterioridad. Regresando a casa el mayor de los hermanos, sobre las nueve y cuarto, manifestando no encontrar al pequeño, por lo que le requirió la madre ir a buscarlo y regresar ambos a cenar. Regresando posteriormente el anterior, reiterando no encontrar al hermano, lo que alertó a madre, abuelos y vecinos en la búsqueda del menor, que desgraciadamente resultó encontrarse en el fondo de un pozo de propiedad de la demandada, muerto por asfixia mecánica por sumersión accidental, según expresa el informe del médico forense.

Entiende la Sala, que dos son las cuestiones a analizar en la resolución del recurso, una determinar la peligrosidad del elemento que desencadenó el luctuoso suceso, es decir el pozo, su enclave y condiciones de seguridad y otra, el análisis de si el deber de cuidado de la madre, como ejerciente en el momento de la patria potestad, sobre el menor, fue el adecuado a las circunstancias de edad del menor, lugar del suceso, medio social en que ocurre, etc.

En lo que respecta al pozo y, atendiendo a la prueba de reconocimiento judicial e informe técnico y fotográfico realizado por la Guardia Civil, se encuentra enclavado en finca privada, propiedad de la demandada, cercada por una finca de manpostos sobre la base de una acera construida por el ayuntamiento de una altura que va, desde 2,00 metros en una parte del perímetro y de 1,20 metros en otra parte, aquí presenta la cerca un vano de acceso a la finca cerrado con palos, en ésta parte inferior, precisamente presenta los mampostos de forma escalonada. Este, puede convertirse en lugar de acceso a la finca, incluso para un niño, en apreciación del Juzgador de Instancia, que practicó el Reconocimiento Judicial del lugar de los hechos. Otro lugar de acceso, es una puerta de la finca colindante a la que se accede por una puerta, que también utilizaba la demandada, y cuyo único dispositivo de seguridad es una simple cuerda de pita trenzada que sujeta la jamba a una gran punta, según el informe de la Guardia Civil. Por otra parte, y siguiendo el anterior informe, en el acceso a la propiedad por la cerca de manpostos escalonada a 1,20 metros, refiere que la altura anterior, coincide con la superficie o base del huerto y dista del pozo a una distancia de dos metro.

El pozo encalvado en la finca descrita anteriormente, está tapado desde hace 10 años según la demandada, carece de brocal, está a ras del suelo y según la extensísima testifical practicada, coinciden todos los testigos en estar tapado por palos redondos cruzados y vides, así el testimonio del Sr. Juan Francisco, primera persona que procedió a descubrir el pozo y que descubrió un agujero por la empalizada de la boca del pozo, y que tuvo la corazonada de que por ahí podía haber caído el niño. Es, el Sr. Juan Francisco quién procedió al descubrimiento del pozo y descubrimiento de que por allí había caído el niño. Igualmente, según la testifical del Sr. Pedro, marido de la demandada y del primo de la actora Guardia Civil, Sr. Arturo, ambos fueron los primeros en acudir a la finca de la actora para señalar el lugar dónde estaba el pozo, tras haber alertado el también testigo en el procedimiento, Sr. Serafin haber visto al niño junto a la tapia jugando instantes anteriores a su desaparición. Según la testifical anterior y el informe de la Guardia Civil había unos 50 cm de hierba que tapaban el lugar donde se encontraba la boca del pozo.

De todo cuanto venimos dando por acreditado en el procedimiento, no se puede extraer otra consecuencia, que el pozo enclavado en finca particular sin medidas que impidan el acceso a la misma que reúna las mínimas garantías de seguridad es "un foco de peligro" y, una trampa para quien acceda a la finca por cualquier motivo incluso para sus propietarios. Foco de peligro, que debía de conocer la demandada, que sabía en que condiciones se había cerrado el pozo hace diez años, que sabía y, así lo reconoce en juicio, que en aquel lugar jugaban niños habitualmente, y se debió de representar, que ante tan escasas garantías de seguridad en que se cerró el pozo, podía cualquiera que se encaramase a su propiedad a recoger una simple pelota u otro instrumento con los que habitualmente juegan los menores, convertirse el pozo en una trampa mortal, como así sucedió. La propia actora reconoce que no ha vuelto desde 10 años a examinar la situación de la boca del pozo que cerró, en las condiciones antes acreditadas, hace diez años. La demandada debió de representarse, que en un lugar enclavado en el pueblo con casas alrededor, incluida la suya propia, en el que habitualmente juegan los niños, se debió representar la posibilidad de una desgracia, como la que se enjuicia. Debió por consiguiente tener su pozo en las condiciones de seguridad requeridas o de contrario, la cerca que delimita el huerto en las condiciones necesarias y de seguridad que impida el acceso a cualquiera, máxime a niños, en evitación desgracia alguna. Ni lo uno, ni lo otro, ha acontecido en el caso y consideramos acreditada la falta de diligencia en la persona de la demandada.

El hecho de que existan pozos en el pueblo y en otros pueblos cercanos, en las condiciones del de la demandada, como pretende acreditar el recurrente, y lo consigue en el procedimiento, tras la practica de la testifical, no exime de responsabilidad por falta de diligencia de todos sus propietarios, siempre que se encuentren en condiciones similares al del objeto del presente juicio, que descrito ha quedado, como una trampa sorpresiva, para quién se acerque al huerto por más que sea privado. Es patente la falta de la diligencia de la demandada en las condiciones que tenía el pozo al momento del suceso.

CUARTO.- Respecto a la cuestión del defecto en el cuidado de la madre en el ejercicio que le compete como titular de la patria potestad y que pudiera justificar una compensación de culpas con incidencia en el "quantum indemnizatorio", debe ser objeto de especial análisis, atendiendo a las circunstancias del caso y poniendo en comparativa las circunstancias del presente caso con otros, casos propuestos por el recurrente o resueltos por la jurisprudencia en situaciones similares.

No cabe duda, que no se puede desligar del análisis del caso, las circunstancias que concurren alrededor del mismo, probado y acreditado ha quedado y así, lo acepta el recurrente en su recurso, que la los niños salieron de la casa en compañía de otro amigo a las 4, 15 de la tarde, estando por el pueblo durante varias horas, en los que la madre parte de ese tiempo estuvo viendo unos bailes regionales en la plaza del pueblo en fiestas ese día. Manifiesta el recurrente, que los encuentros con la madre fueron esporádicos a lo largo de la tarde y a instancia del menor, no de la madre. Debiéndose valorar, a juicio del recurrente, todo el tiempo que va desde las 4,15 horas hasta las 9, 15 horas y, no solo, de las 9 horas hasta las 9,15 horas, espacio de tiempo este, en que los niños estuvieron con la madre nuevamente en la casa, permitiéndoles ésta, salir de la casa a los hermanos a jugar un rato hasta la cena. Pretende demostrar el recurrente, con las manifestaciones anteriores, un defecto de vigilancia de la madre respecto al menor que pueda justificar un concurso de culpabilidades en el desgraciado suceso.

Ha sido objeto de prueba en juicio por la testifical practicada en el mismo, y está acreditado que el niño en compañía de su hermano y un amigo estuvieron con el abuelo y posteriormente solos, a pedir la propina a un tío del amigo, el cual, prestó su testimonio en juicio, viéndose con su madre a lo largo de la tarde en diversas ocasiones. Es lo cierto, que entre madre e hijo se establece de ordinario una empatía en su vigilancia y control que se interacciona de forma que si el niño no busca a su madre sea esta la que lo busque a él, antes de que salte cualquier alarma. No considera acreditado, la Sala, que los encuentros de la madre con el menor a lo largo de la tarde, se puedan tener en el concepto de meramente esporádicos, a modo de ocasionales y a sólo instancia del menor, como se asevera en el recurso. Pero aunque así fuera, en todo caso, resulta intrascendente, lo ocurrido desde las cuatro de la tarde a las nueve de la noche. Ello, es así, por ser doctrina constante del Tribunal Supremo y tiene indicado que se ha de estar al nexo causal en relación al daño (SS. 13 junio 1996 [RJ 19964763] y 18 abril 2002 [RJ 20023300]) que ponen de manifiesto que la responsabilidad del agente no puede dejarse al albur de conjeturas, con olvido de la prueba terminante consistente en la fijación del nexo causal entre conducta y daño. Que aplicada al caso que se enjuicia, determina que se debe de fijar si existió o no defecto de vigilancia y control desde las 9 h de la tarde, cuando acreditado por indiscutido en el proceso está, los niños estaban en la casa con madre y abuelos, hasta las 9 h. 15, que saltan las alarmas por la desaparición del niño. Es, en ese espacio de tiempo al que hay que ceñirse, por guardar relación con el nexo causal, no a las horas precedentes, donde no ocurrió nada y carece de relación con el nexo causal causante del resultado. No apreciamos un defecto de vigilancia de la madre en el hecho, de que dejase salir antes de la cena a los niños de la casa a jugar al lugar ya descrito, donde jugaban de ordinario ellos y otros niños en el pueblo. No cabe pensar por inimaginable y no acreditado, que la madre supiese de la existencia de un pozo en los aledaños del lugar de juegos y dentro del casco urbano del pueblo. Si la abuela y los vecinos del pueblo sospechan en los primeros momentos de la desaparición del menor, --así las testificales-- de que pudiera haber un pozo en la finca de la demandada, ello, no implica que se representen fidedignamente de su existencia, sino en hecho de que el niño al que acababan de ver jugando junto a la tapia, había desaparecido de forma sorpresiva en unos instantes. Son, las deficiencias en el cerramiento de la finca, y en el cerramiento del pozo las que se eriges en "foco de peligro" y causa fundamental del resultado. Sin que quepa reprochabilidad alguna de defecto de vigilancia en la madre o abuelos, por la falta de previsiblidad de un foco peligroso como en el se erigió el pozo de la demandada. Consideramos a la demandada la responsable única, al haber permitido el acceso al lugar peligroso por tenerlo en las condiciones ya descritas. En sentido similar tuvo ocasión de definirse el Tribunal Supremo en su sentencia nº 374/2005, donde se condenó a la RENFE por tener en condiciones adecuadas y permitir el acceso a un menor que resulto electrocutado.

No entiende la Sala, ser de aplicación al caso, la Sentencia del Tribunal Supremo 420/1999, que propone el recurrente como aval de su tesis en favor, al menos, de erigir la conducta de la madre, en concausa del accidente que lleve a una moderación de la responsabilidad indemnizatoria. Y, no entiende la Sala su aplicación, no sólo por el supuesto allí planteado, muy distinto al enjuiciado aquí, como el propio recurrente sabe, pero en todo caso, si concretamos la propuesta del recurrente al hecho "allí enjuiciado" que entrecomillamos de -- dejar a un menor de tres años a cargo de su hermana mayor de trece años en una piscina-- . Entiende la Sala, ser un supuesto que no guarda parangón con el enjuiciado, en la medida, que el foco peligroso, "la piscina", está a la vista de todos, se pueden padres y cualquier persona representar el peligro de manera sencilla, que la misma puede entablar para un niño, en definitiva el peligro resulta previsible en la mente de un ciudadano medio para un menor. En el caso enjuiciado, el foco peligroso "el pozo", no está a la vista de nadie, nadie se puede representar, aunque hipotéticamente se conozca de su existencia, que el mismo sea una trampa peligrosa por estar cerrado con unos simples palos y vides para cualquiera que se acerque al mismo, nadie se puede representar ese foco peligroso en parangón con la piscina en el caso propuesto por el recurrente.

No entiende la Sala que la actitud de la madre dejando salir a jugar a los niños antes de la cena, en un medio rural de escasa población, cerca de la casa de los abuelos, residencia accidental de madre y niños, en un lugar cercano a la casa y habitual de juegos de niños, dentro del casco urbano, se pueda tachar como un defecto de vigilancia en el ejercicio de la patria potestad que se erija en concausa del daño que se reclama. Manteniendo el criterio del Juzgador de Instancia, que en pequeñas poblaciones rurales, se juega con más libertad en la calle por entenderlas más seguras en ausencia de trafico de vehículos y de una vida más relajada que en poblaciones mayores.

Entiende la Sala, que estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Civil, al concurrir en la demandada los presupuestos para su exigibilidad: de acción u omisión y nexo causal con el desgraciado resultado.

QUINTO.- Conforme a lo anteriormente expuesto, damos respuesta al recurso interesado, considerando que la prueba actuada en la instancia, lleva a las mismas consecuencias a la Sala, a las que llevó la sentencia recurrida. Ello, no obstante, no empece, la consideración que tiene la Sala, respecto a ser, el supuesto que se enjuicia, de los que precisan y exigen un minucioso análisis, como hemos pretendido en esta resolución, por las dudas de hecho existentes, y la exigibilidad de un análisis e interpretación de circunstancias concurrentes en el mismo. Siendo necesario adentrarse como ha hecho la Sala e hiciera el Juzgador de Instancia en un análisis pormenorizado de la abundantísima prueba, en aras a desentrañas todas y cada una de las dudas de hecho que concurrían en el caso enjuiciado, valorando como necesaria y justificada la doble instancia, en aras de una mayor seguridad jurídica, que justifica, a juicio de la Sala, la no imposición de las costas del recurso, conforme al apartado primero del artículo 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de la demandada en el procedimiento, sin hacer imposición de las costas en esta Alzada de conformidad a lo prevenido en los artículos 394-1º y 398 de la L.E.Civil...

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sara. Fernández Barrigón en nombre y representación de Dª. Constanza contra la sentencia dictada en el presente procedimiento de Juicio Ordinario 279/2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora en fecha 22 de febrero de 2005. Confirmamos la sentencia recurrida sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta Alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.