Sentencia Civil Nº 256/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1117/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1117/2007.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 1115/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BADALONA (ANT.CI-10)

S E N T E N C I A Nº 256/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª.Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 1115/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10 ), a

instancia de Dª. Aurora contra D. Federico ambos incomparecidos en esta alzada; los

cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia

dictada en los mismos el día 6 de julio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador de los Tribunales Sr. David Muns Falco, en representación de Dña. Aurora contra D. Federico representado por la Procuradora Sra. Montserrat Salgado Lafont declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por los anteriores cónyuges, con todos los efectos legales inherentes y en especial:

l. Se atribuye la guarda y custodia del menor Kevin a la madre bajo la patria potestad compartida.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, siendo recogido y devuelto el menor en el domicilio materno.

- Vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad por mitad, de manera que se dividirán en dos períodos iguales, de los que en los años impares la madre pasará el primer período con su hijo, y el padre el segundo, y a la inversa en los años pares. Durante los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

3. El padre deberá abonar la cantidad de 190 E mensuales en concepto de alimentos para la menor, debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que la madre designe al efecto, dentro de los primeros cinco días de cada mes y será revisada anualmente según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Dicha pensión de alimentos se retrotrae a fecha 8 de noviembre de 2006, fecha de la reclamación judicial.

Asimismo procede establecer que los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social del menor sean a cargo de ambos progenitores por mitades.

4. No ha lugar a ningún pronunciamiento sobre el préstamo personal.

5. No ha lugar a ningún pronunciamiento sobre los 21.018 E reclamados.

6. No ha lugar al pronunciamiento sobre las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, adoptándose como medidas reguladoras de la ruptura conyugal, la atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, la fijación de derecho de relación y visitas para con el padre y la contribución de este a los alimentos del hijo. Dicha resolución no da lugar a pronunciamiento alguno sobre préstamo personal ni sobre la suma de 21.018 euros objeto de reclamación.

Por la representación de la Sra. Aurora se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo objeto del mismo según el cuerpo de su escrito, la pensión de alimentos fijada en favor del hijo, interesando su aumento y la condena del Sr. Federico a abonarle la suma de 21.018 euros, que sostiene le adeuda.

Por la representación del Sr. Federico se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, interesando la confimación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal .

En el supuesto de autos, de las actuaciones resulta que el padre, Sr. Federico, en la actualidad se encuentra trabajando, según refirió en el acto de la vista celebrada en primera instancia, expresando que sus percepciones mensuales rondarían entre 600 a 700 euros. Con anterioridad a éste trabajo, ejerció su actividad laboral para El Corte Inglés, constando en autos nóminas de enero y febrero de 2007, de las que resulta un neto respectivo de 705,34 euros y 722,12 euros, refiriendo haber dejado dicho trabajo por estar muy distante el centro laboral de su lugar de residencia, lo que motivaba un coste elevado en desplazamientos.

La Sra. Aurora, según expresó en la vista, se encuentra en situación de desempleo, percibiendo prestación de algo más de 500 euros al mes. En el documento nº 21 aportado en sede de Medidas Provisionales, sobre resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo, consta un periodo reconocido del 19/01/07 al 18/03/08, una bases reguladora diaria de 29,11 euros y una cuantía diaria inicial de 20,77 euros.

El menor que presentará las necesidades propias y lógicas a su edad, acude a centro escolar público.Padece según informe médico Bronquitis Aguda de repetición, requiriendo tratamiento continuo con Pulmicort apricado con cámara y con Ventolín durante las crisis.

Valorando estos hechos, esta Sala considera procedente la suma fijada por la juzgadora a quo, resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación, atendiendo a la obligación de los progenitores de subvenir a las necesidades de los hijos, dada la entidad de los gastos del hijo habido en común y las respectivas situaciones económicas de los padres.

TERCERO.- Interesa la recurrente se condene al Sr. Federico a abonarle la suma de 21.018 euros. Justifica su pretensión en las aportaciones que los cónyuges hicieron para la adquisición de una vivienda, habiendo renunciado posteriormente la misma a seguir soportando su pago, suponiendo que aquel acabaría por pagar los plazos del piso y le devolviera las cantidades por ella entregadas ascendentes a 21.018 euros, si bien finalmente el Sr. Federico renunció a la vivienda, habiéndole devuelto la Cooperativa Proha 48.401,96 euros.

Pues bien dicha pretensión no puede prosperar, dado que como se señala en la sentencia de instancia, dicha medida excede del contenio material del presente procedimiento, atendiendo a lo previsto en el art. 76 del C.F ., con independencia de que pudiera instarse el correspondiente procedimiento declarativo sobre dicha cuestión.En efecto procediendo, a tenor del art. 43 del C.F . el ejercicio simultaneo de la acción de división de cosa común, junto con el ejercicio de acción de divorcio, como en el presente, procediéndose a la efectiva división en el trámite de ejecución de sentencia, no cabrá en el presente tal ejercicio, por cuanto ningún bien común existe, no cabiendo tampoco la liquidación del régimen económico-matrimonial de separación de bienes. Además debe significarse que no nos hallamos ante una deuda cierta, representada por crédito indubitado entre los cónyuges, sino ante las meras alegaciones de la apelante, a las que se opone el apelado, debiéndose la cuestión resolver en el procedimiento correspondiente.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Aurora, procede imponer las costas de esta alzada a la apelante, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Aurora, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN.-Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.-Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.- RUBRICADO