Sentencia Civil Nº 256/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 135/2007 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00256/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7028592 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 135/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1232/2005

Órgano Procedencia: JZDO. 1ª. INSTCIA. E INSTRUC. Nº 4 DE FUENLABRADA, MADRID

De: HISPANO WORLD TRANSFER, S.A.

Procurador: MYRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

Contra: COMERCIALIZADORA ALL WORDL-BOL, S.R.L.

Procurador: JULIAN CABALLERO AGUADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a uno de abril de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1232/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Fuenlabrada, Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado la mercantil HISPANO WORLD TRANSFER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribuanles Dª Myriam Álvarez de la Valle Lavesque y defendida por Letrado, y de otra como apelado demandante la mercantil COMERCIALIZADORA ALL WORDL-BOL, S.R.L., representada por el Procurador Sr. Don Julián Caballero Aguado y defendida por Letrado, y, en demanda reconvencional, como apelado demandandado la mercantil HISPANO WORLD TRANSFER, S.A., y como, apelante demandante la mercantil COMERCIALIZADORA ALL WORDL-BOL, S.R.L., representadas y denfendidas por los mismos profesionales ante-expuestos, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Fuenlabrada, Madrid, en fecha 9 de octubre de 2.006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Estimando parcialmente la demanda formulada por All World bol s.l.; represntada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado, contra Hispano World Transfer S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alfonso; debo CONDENAR Y CONDENO:

1º.- La suma de 13.703,20 euros por el pago de la factura librada por las transferencias realizadas durante el mes de enero de 2.005, a través de los agentes captadores de CAWB,

2º.- La suma de 58.728 euros en concepto de indemnziación por clientela,

3º.- Los intereses legales desde la interposición de la demanda.

4º.- No procede hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por ambas partes. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 22 de Febrero de 2.007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de Marzod e 2.007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de Apelación dimana de la reclamación instada por COMERCIALIZADORA ALL World-BOL SL contra Hispano World Transfer SA, del pago de las cantidades debidas correspondientes al mes de enero ante la resolución unilateral del contrato de agencia, así como de una indemnización por clientela, daños y perjuicios, y por falta de preaviso. Habiéndose dictado sentencia que estima en parte la demanda interpuesta, de tal modo que solo se reconoce el debito por el pago de la mensualidad de Enero y la indemnización por falta de preaviso.

TERCERO.- Por Hispano World Transfer SA se interpone recurso de apelación alegando en primer lugar, una suerte de irregularidades procesales, consistentes en la tacha de testigos efectuada por la parte contraria y en el indebido fraccionamiento del Juicio por el Juzgador en dos vistas ante su duración.

Tales circunstancias en modo alguno constituyen irregularidad alguna, pues ambas posibilidades procesales se contemplan en la LEC en los Art. 377 y ss. en cuanto a la tacha, y en el 184 la posibilidad de la continuación de la celebración de las vistas en sucesivos días. Pero es más, las supuestas anomalías, no fueron denunciadas por el ahora recurrente, como infracción causante de indefensión y motivadora de nulidad alguna, en el momento procesal correspondiente, esto es en el momento en que se acordaron, aquietándose el recurrente a estas decisiones judiciales en la instancia, por lo que no pueden ser objeto de alegación en esta alzada pues, por mor del artículo 459 de la LEC , debieron ser denunciadas previamente al recurso de apelación. Teniendo en cuenta la doctrina el TS en la materia, que en sentencias como la de 7 de mayo de 1991 , se exige que tal subsanación del defecto procesal debe «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta (SS. 14 de mayo de 1968 y 3 de abril de 1987 )...».

CUARTO.- Ante todo debe señalarse la especial situación en la que se colocó la demandada y ahora recurrente al no contestar a la demanda en plazo, compareciendo en la Audiencia Previa.

Antes de entrar a resolver sobre los motivos de impugnación habrá que determinar cuales son los efectos de la falta de contestación en tiempo y forma, que implica que aunque se haya personado, el imposible retroceso de las actuaciones, le veda el realizar alegaciones de oposición o extinción a lo instado en la demanda. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor (STS 17/7/1978, 29/3/1980, 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas (STS 25/6/1960, 17/1/1964, 16/6/1978, 29/3/1980 ..).

En consecuencia, el demandado al quedar privado de la posibilidad de alegar excepciones procesales y oponer hechos extintivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, tampoco puede instar medios de prueba tendentes a acreditar unos y otros, so pena de generar una situación de indefensión para el actor, al plantearse cuestiones nuevas que alteran el objeto procesal fijado en la primera instancia

Y así, habiéndose personado después de la contestación, el demandado perdió irremisiblemente las facultades correspondientes a las oportunidades procesales y momentos ya transcurridos (preclusión), y se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben. Sin que le sea permitido esgrimir defensas u objeciones constitutivas de excepciones, para las que precluyó su oportunidad de formularlas.

Expuesto cuanto antecede a la hora de analizar el recurso de apelación formulado, se ha de tener presente que la entidad demandada perdió el trámite de contestación, precluyéndole la posibilidad de efectuar alegaciones y sin que pueda aprovecharse de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, en defecto de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa.

Todo lo cual tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría, de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad.

En virtud de este principio, aplicable tanto al actor como al demandado, este último no puede modificar sustancialmente su defensa después de contestada la demanda, de manera que no puede retractarse de lo que ha reconocido, formular nuevas excepciones procesales o materiales, ni alegar nuevos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. En concordancia con el citado principio, si el demandado rebelde no ha contestado la demanda en tiempo, como señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1992 , queda precluída para esa parte el trámite de alegaciones, constituido para el demandado por la contestación a la demanda, no pudiendo formular alegaciones ni, consecuentemente, oponer excepciones procesales y hechos impeditivos, obstativos y extintivos.

QUINTO.- Por Hispano World Transfer SA se alega como primer motivo de fondo de su recurso, la improcedencia de su obligación de pago de la factura girada en el mes de Enero de 2.005, dado que el contrato de Agencia fue resuelto en fecha 31/12/04.

Debe con carácter previo señalarse que, Hispano World Transfer SA se dedica a la Gestión de remesas o transferencias de dinero desde España al Exterior, en colaboración comercial con la entidad Moneygram. La demandada celebró con Comercializadora All World Bol, SL contrato de Agencia, en fecha 1/4/04, con carácter exclusivo y durante cuatro años prorrogables de forma tacita, pactándose un preaviso de seis meses de antelación en caso de resolución.

El alegato sobre que la resolución del contrato se produce en fecha 31/12/04, se basa en el doc nº 16 bis de la demanda y es una comunicación de la propia recurrente, debiéndose tener en cuenta que tratándose de un documento elaborado por la parte a la que beneficia, responde lógicamente a sus intereses, y en tanto que esta fecha no ha sido reconocida por el demandante, ni se ha acreditado por prueba en contrario, este documento no desvirtúa la fecha de extinción del contrato reconocida en la sentencia.

En cuanto al pago de la nomina de Enero a tres comerciales de la actora, es un alegato sin prueba clara, por las declaraciones de los propios testigos, así el Sr. Amraoui lo que sostiene es que se le abona a comienzos de Febrero, y es él a su parecer, quien la imputa a la mensualidad anterior. Por su parte el Sr. Valda lo imputa a Febrero, y rechaza que corresponda al mes de Enero, confirmando que tanto a él como al resto de comerciales que se fueron de la entidad demandante, se les ofreció por Hispano como un incentivo.

Pero hay mas datos que confirman la resolución a fecha 8/2/06, así la devolución del vehículo a la apelada por el Sr. Valda no tiene lugar hasta el mes de Febrero, según confirmó este testigo. Y el consumo telefónico durante este mes de Enero de estos empleados es a cargo de la ALL World por los citados comerciales, y ello independientemente de que su baja dependiera de la empresa, pues podían haber dejado de usarlo, de tal modo que no existiera el ingente numero de llamadas, desde los terminales de tales trabajadores a cargo de la empresa demandante, durante el repetido mes de Enero.

También se cuestiona en este motivo que el numero de envíos en este mes de Enero fuera de 9.788 como reconoce la sentencia, sino de 8.000, pues hay que descontar los 1.788 envíos realizados desde locutorios captados por SATI. Ciertamente de la prueba obrante, se constata por la Sala que, la recurrente no ha acreditado que existieran 1.788 envíos no realizados por la demandante, y que correspondan a locutorios captados por un tercero que sería la entidad SATI. Extremo que no se prueba ni por testifical de esta entidad, ni por representante de locutorio alguno, carga de la prueba que solo al apelante corresponde por mor del Art. 217 de la LEC , por lo cual resulta un mero alegato que no resta entidad probatoria a los datos suministrador por Moneygram. Esto, unido al hecho de que tras ser requerido por el demandante su conformidad sobre la corrección de los envíos para su pago, Hispano World no reclamó modificación alguna, asumiendo tal corrección sin atender a esta advertencia, supone como afirmó la Juzgadora de Instancia, que si no se justifica el menor numero de envíos, y no consta reparo alguno a la factura que se le presentó, deben cifrarse los envíos en los 9.788 reclamados, decayendo este motivo de impugnación.

SEXTO.- Como segundo motivo se alega la improcedencia de la indemnización por clientela, ante los incumplimientos contractuales del demandante y apelado.

En consonancia con lo dicho sobre la falta de contestación en plazo del demandado en la instancia y ahora apelante, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio.

Expuesta esta delimitación acerca del ámbito de impugnación del demandado que no ha contestado, es evidente que la apelación en este motivo se sustenta en la introducción de hechos novedosos, pues no fueron alegados por vía de contestación sino por el tramite inviable de las conclusiones, cual es el incumplimiento de sus obligaciones por el demandante de sus obligaciones contractuales, lo que constituye una alegación inadmisibles, pues suponen la introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, contra la cual no existe oposición.

Las anteriores consideraciones serían suficientes para desestimar el recurso interpuesto, en tanto en cuanto se basa en la alegación extemporánea de un hecho extintivo.

No obstante lo cual, dado que la sentencia de instancia si entra a resolver sobre tal incumplimiento y con ánimo de agotar las cuestiones debatidas y puesto que el demandado que no contestó, si podría probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas, respecto al denunciado incumplimiento de del apelado; cabe añadir, que la demandante ha obtenido de Moneygram, entidad que colabora con subagentes como Hipano World Transfer en la realización de las transferencias, los datos necesarios para calcular su reclamación sobre los envíos realizados por la demandada en los seis meses siguientes a la rescisión contractual(febrero a Julio del 2005) doc nº 38 de la demanda, coincidiendo en sus datos con el informe presentado por la citada Moneygram en el acto del juicio. Y siguiendo el criterio de la resolución apelada, es prueba suficiente para la valoración que efectúa en razón de dicho número envíos y la comisión pactada en la cláusula 16ª del Contrato, sobre todo ante la ausencia de toda actividad adveraticia de contrario que nos permita llegar a otra conclusión.

En cuanto al posible incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por el demandante, frente al tercero cesionario tal cuestión no fue planteada oportunamente y no podía ser examinada de oficio por el juzgador, sin que existan pruebas que técnicamente demuestre que el cumplimiento de sus obligaciones por el Actor, según el ha sostenido no se hayan llevado a cabo correctamente.

Lo que conlleva el decaimiento de estos motivos impugnatorios.

SÉPTIMO.- Por otro lado se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la representación de Comercializadora All World Bol, respecto a la desestimación de la indemnización solicitada por incumplimiento del pacto de preaviso, puesto que consta en el contrato que las partes se obligan recíprocamente a preavisar a la otra con al menos seis meses de antelación. Para la recurrente dado que consta acreditada el derecho de remuneración pactado en la cláusula 6ª , la exigencia de exclusividad en la cláusula 1ª , y el incumplimiento del preaviso en la cláusula 2ª, constando el importe de la comisión pactada para cada envío de 1,20?, así como el numero de envíos durante los seis meses siguientes a la resolución, de 103.942, el perjuicio consiste en estos beneficios dejados de obtener y derivados de los contratos que HWT celebró gracias al esfuerzo de la apelante. Esto es la apelante no considera como perjuicio, el lucro cesante por los envíos que podrían haber hecho los agentes, que habría captado durante el semestre, sino que parte como evaluación de su perjuicio del mes de Enero de 2005 como mes de referencia para la previsión de envíos para el semestre febrero-julio de 2005, y por ello y al contrario de lo que sostiene la sentencia, la recurrente considera que no tiene que probar, ni las ventas, ni los gastos de captación de nuevos agentes.

La sentencia de instancia considera que el actor no ha acreditado la existencia de daños y perjuicios concretos, y estos no pueden derivarse del mero incumplimiento del contrato, ni puede fijarse tal indemnización por un criterio de valoración que no prueban los daños reales.

Resulta evidente que la extinción anticipada le origina al apelante la pérdida de una ganancia o expectativa de seguir recibiendo las comisiones pactadas, al menos hasta que el contrato se hubiera extinguido en el plazo pactado, de forma que el lucro cesante que se causa por ello habrá de ser en principio reconocido al agente al amparo de lo dispuesto en los artículos 1100 y 1106 del Código Civil , al producirse el incumplimiento de una obligación legal, pues lo contrario haría ineficaz tal preaviso (STS de 10 febrero 2004 con cita de las sentencias de 22 de marzo de 1988 , 27 de mayo de 1993, 18 de diciembre de 1995 , 25 de enero de 1996 , 14 de febrero de 1997 y 31 de diciembre de 1997 , entre otras), y es también cierto que en el presente caso, no hay constancia de preaviso escrito alguno.

Ahora bien para que dicha indemnización resulte procedente, según se desprende es preciso no sólo que el empresario haya resuelto unilateralmente el contrato sino también que se acredite en cada caso, que el agente ha realizado gastos a instancia del empresario, no sólo cuando existan órdenes expresas en ese sentido, sino también si la inversión fuera para desarrollar convenientemente el encargo conferido, siempre que no concurra alguna de las causas de inexistencia del derecho a la indemnización que contempla el Art. 30 de la Ley (SSTS 19 noviembre 2003 , 30 de abril de 2004 ).

En el presente caso el apelante considera que se encuentra exento de la prueba de dichos gastos, por entender que el lucro cesante por el que reclama, no lo calcula en base al numero de envíos que podrían haber hecho los agentes que habría captado durante el semestre, sino que parte como evaluación de su perjuicio del mes de Enero de 2005, como mes de referencia para la previsión de envíos para el semestre febrero-julio de 2005.

Sin embargo, la Sala considera que si bien este criterio sirve como base para el calculo de la indemnización por clientela, como así se ha reconocido en el fundamento anterior, no responde sin embargo como parámetro de calculo de la indemnización por incumplimiento del pacto de preaviso, pues este concepto debe comprender un estudio de las perdidas y ganancias generadas concretamente durante este periodo, estimación en la que intervienen factores ajenos a los concretos envíos de un mes determinado. Dado que pecaría de simplista, reducir este concepto indemnizatorio a una mera proyección en el tiempo de un numero de envíos correspondiente a una mensualidad, lo cual seria injusto, pues el calculo debe comprender un estudio de las posibles ganancias dejadas de obtener en orden a las inversiones realizadas, y las expectativas generadas durante este periodo en el que debió mediar el preaviso. Si atendiéramos al criterio que sustenta el apelante nos encontraríamos ante una identidad en los conceptos, que conllevaría una reiteración en las indemnizaciones, que debe ser rechazada.

Por ello y coincidiendo con el acertado criterio del Juzgador de Instancia el preaviso "per se" no es un daño determinado, sin que el actor haya demostrado el concreto perjuicio que se le ha causado, por este incumplimiento del aviso previo, con pruebas como un informe pericial u otro medio que demostrare tal daño, por lo que la Sala confirma el lógico razonamiento de la resolución apelada, desestimando este motivo impugnatorio.

OCTAVO.- Por la representación de Comercializadora All World Bol se interpone recurso contra el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia respecto de los gastos por los renting de los vehículos, que se adquirieron para el desarrollo de la actividad asumida contractualmente.

La sentencia desestima esta indemnización por considerar que la apelante estaba obligada contractualmente a soportar sus propios gastos y que la comisión pactada ya incluía tal concepto en la cláusula 6ª .

Frente a ello la recurrente considera que estos gastos devinieron en inútiles ante la inactividad que conllevó la resolución anticipada del contrato, y esta situación es la que provocó el daño al resultar un gasto innecesario este renting.

La Sala coincide con el criterio de la Juzgadora de Instancia. Pues efectivamente en la cláusula SEXTA del contrato, transcrita en la sentencia de instancia se pacta, y en consecuencia se asume por la ahora recurrente que "Los gastos o desembolsos adicionales que hubiera ocasionado CAWB a consecuencia de sus obligaciones contractuales, se entienden integrados en la remuneración percibida por cada comisión, sin que, mas allá de esta cantidad exista derecho al cobro de cualesquiera otras percepciones". La cláusula no puede ser mas clara, la entidad CAWB asumió que no habría derecho a reintegro ni repercusión de los gastos en que incurriera por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y ello la vincula, tanto si estos gastos se generan como consecuencia de la actividad o de la inactividad de su empresa, pues estos desembolsos quedan al margen de la relación contractual. De tal modo que los costes de renting se produjeron al carecer CAWB de flota propia de vehículos, lo cual es una circunstancia ajena a HWT, pues es un coste que depende de la propia infraestructura de la apelante, circunstancia que escapa a la relación contractual, y a su incumplimiento o cumplimiento, pues en el contrato no consta estipulación alguna referida a la obligación de disponer de tales vehículos, o a exigencias de tal índole sobre disposición de vehículos para los agentes. En consecuencia este motivo impugnatorio debe decaer.

NOVENO.- Las costas procesales han de ser impuestas a las recurrentes vencidas respecto de sus respectivos recursos, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuesto por ambas partes, representadas por los Procuradores Sra. Álvarez de la Valle Lavezque y Sr. Caballero Aguado, contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Feunlabrada, Madrid, en Autos de Juicio Nº 1232/2005 , procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.ºIMPONER a las recurrentes vencidas respecto de sus correspondientes recursos, las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.