Sentencia Civil Nº 256/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 40/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00256/2009

SENTENCIA Nº 257

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: INTERDICTO DE OBRA NUEVA

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación número 40/2009, dimanante de Juicio Verbal nº 973/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2008, siendo parte, como demandante-apelante, FINCAS CID 99, S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado D. Benedicto Gutiérrez Peña; y como demandante-apelada, LENDIZ 1100. S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Herrera Castellanos, en nombre y representación de FINCAS CID 99 S.L., contra la también mercantil LENDIZ 1100 S.L. y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada, de las pretensiones en ella contenidas y en especial se deja sin efecto la suspensión de la obra ordenada en estos autos respecto a las obras verificadas por la demandada y todo ello con imposición de costas a la parte actora, reservando a las partes los derechos que puedan ostentar sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán utilizar en el procedimiento correspondiente".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FINCAS CID 99, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 12 de Mayo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de impugnación tiene por objeto que se declare la nulidad de lo actuado por no haberse practicado una prueba documental. Ahora bien, en el suplico de la demanda se puede observar con perplejidad que se solicita la nulidad de lo actuado por suplantación de un testigo-perito en relación con otro testigo-perito que ni intervinieron en proceso, ni se propusieron y que nada tienen que ver con el presente proceso y más bien parece que se ha tomado el suplico de un proceso diferente al que nos ocupa.

Existe, pues, una incompresible incongruencia entre el motivo de nulidad invocado en el alegato primero y lo suplicado en la parte dispositiva del escrito de recurso de apelación. Dicho lo que antecede, procede desestimar la petición de nulidad de actuaciones por varias razones esenciales:

1ª.- Ninguna relación guarda la solicitud de retroacción del proceso y de que se supla la suplantación de personalidad a que se refiere la parte recurrente (con incluso deducción de testimonio penal) en el suplico del escrito de recurso de apelación (f. 476 v), con lo motivado en el primero de los motivos de impugnación referente a la falta de práctica de una prueba documental; y esa manifiesta incongruencia en el recurso, determinaría en si misma la desestimación del primero de los alegatos de impugnación, pues resulta evidente que en esta causa no han intervenido como testigos peritos ni Raúl , ni Tomás .

2.- Asimismo, examinado el acta videográfica de la sesión de juicio puede comprobarse que la juzgadora de instancia no declara de forma expresa la pertinencia de esa prueba documental a que se refería la Providencia de admisión, sino que dice que tiene más alcance administrativo que civil y la parte recurrente no anuncia protesta alguna. Siendo el inicio del juicio verbal el momento procesal adecuado para declarar la pertinencia de las pruebas (art 443-4 LECV ), no se aprecia que se declarare su pertinencia y utilidad, pues se dice por la juzgadora que era una cuestión mas urbanística que civil y se hace una referencia genérica e indeterminada su posible práctica como diligencia final (m.31), que no supone declarar su pertinencia y que la parte recurrente debió de haber significado con recurso o protesta; máxime, cuando la posibilidad de realizar la prueba como diligencia final era de difícil encaje dada la redacción del art 345-1-1 LECV , pues basta con repasar las actuaciones para comprobar que entre los folios 60 y 298 obra el expediente 13/2007 y que se une a la causa precedido de un escrito del Sr. Alcalde de Burgos de fecha salida 3-10-2008 y entrada en el Juzgado de 6-10-2009 (f. 60 ), donde se dice que se contesta a un oficio del Juzgado en el proceso 973/2008 , que es el que nos ocupa, con lo que la prueba que se solicita como anticipada en la providencia de fecha 25-09-2008 parece estar cumplimentada.

3ª.- En todo caso, resulta que la parte actora no reprodujo esta petición probatoria en el caso de la considerara denegada en la segunda instancia, conforme al art 460 LEcv , pues este es el cauce adecuado frente a la denegación de pruebas en la primera instancia; y sin que sea adecuado dejar pasar esta actuación procesal para después invocar (de forma incorrecta en nuestro caso) la denegación de prueba en el recurso de apelación.

Conforme al art 460-2 LEcv el medio para hacer valer la denegación de pruebas es su solicitud en la segunda instancia por alguna de las causas expuestas y tipificadas en el precepto, pues la nulidad de actuaciones es un remedio extremo y extraordinario y solo admisible cuando la infracción procesal no se pueda reparar por otro cauce procesal y, además, se determine indefensión efectiva y material. En nuestro caso, la parte hizo dejación del cauce procesal adecuado del art 460 LEcv y acudió directamente a la solicitud de nulidad sin haber agotado los remedios procesales previos legalmente establecidos. A los efectos del art 459 LECV el apelante tuvo oportunidad procesal de denunciar la infracción procesal y no lo hizo pues no solicito la prueba en la segunda instancia.

Tal como señala el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene subrayar, por último, que no toda irregularidad procesal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, y por ello debe de exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que anudan a este efecto (SSTC de 23 y 28 de octubre de 1986, 12 de febrero y 8 de julio de 1987 entre otras), ya que la indefensión que se impide por el artículo 24.1 CE no deriva de la sola infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso una eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

4ª.- No es admisible la alegación de indefensión por denegación de una prueba, cuando se tenia un cauce procesal para haber podido incorporar la prueba al proceso, pues «la lesión del derecho invocada sólo se habrá producido si, en primer término, la falla de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falla generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecio, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieran probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo» (STC 183/1999, de 11 de octubre, fj 4; SSTC 1 70/1 998, de 21 de julio; 37/2000, de 14 de febrero; 246/2000, de 16 de octubre , entre otras muchas).

5ª.- Por último, procede recordar que es necesario, asimismo, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» (SSTC 111996, de 15 de enero, fj 2, 219/1998, de 17 de diciembre, fj 3; 101/1999, de 3l de mayo, fj 5; 26/2000, fj 2; 45/2000, fj 2 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1 996 de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre, 218/1997, de 4 de diciembre, 45/2000, fj 2 ). La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, fj 31 131/1995, de 11 de septiembre, fj 2 ), y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a que podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, fj 3; 147/1987, de 25 de septiembre, fj 2; 50/1988, de 2 de marzo, fj 3; 357/1993, de 29 de noviembre, fj 2 ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 3011986. de 20 de febrero, fj 8; 1/1996, de 15 de enero, fj 3 170/1998, de 21 de julio, fj 2; 129/1998, de 16 de junio, fj 2; 45/2006, fj 2; 6912001, de 17 de marzo, fj 28 ).

En nuestro caso, la prueba solicitada no puede considerarse decisiva o esencial; máxime cuando se ha emitido por el Ayuntamiento con fecha 28-10-2008 licencia de obra a favor de la parte demandada, lo que excluye cualquier tipo de indefensión material determinante de nulidad de lo actuado, ya que sus pretensiones de que se carecía de licencia y de que la obra proyectada no cabía en el solar quedan vacías de contenido, pues con la licencia de obras se supera la situación de un Proyecto básico modificado que inicialmente tenía la parte demandada junto con el Proyecto de demolición.

SEGUNDO.- Desestimada la petición de nulidad de lo actuado y entrando en el fondo del asunto procede recordar que el Interdicto de obra nueva, terminología clásica y asentada del proceso en el que se pretende la suspensión, con carácter sumario, de una obra nueva, tiene por objeto defender y tutelar "a priori" la posesión o cualquier derecho real para evitar eventuales y futuros perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución de dicha obra al titular de esa situación posesoria o derecho, quedando para el procedimiento ordinario la determinación de los derechos definitivos de los interesados. En definitiva, es concebido este proceso como un juicio declarativo, especial y sumario, que tiende a mantener el estado de hecho preexistente paralizando una obra nueva. Se pretende el amparo tanto de la posesión, como hecho productor de consecuencias jurídicas, como aquella que deriva del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real, frente a la perturbación que deriva de una nueva construcción. La prosperabilidad del interdicto de obra nueva, según la jurisprudencia son los siguientes:

1º)- Que el actor tenga un derecho real o la posesión sobre una cosa.

2º)- Que se vea perturbado en su posesión o derecho por actos de tercero en relación con una obra nueva que este promueva.

3º)- Que la obra esté en ejecución, pues tan solo tiene un efecto suspensivo de la misma, no de demolición.

Además, dado el carácter y naturaleza sumaria del procedimiento, no resulta procedente realizar declaraciones sobre la existencia o inexistencia de derechos, dados los límites y objetivos provisionales y cautelares del interdicto a la suspensión de la obra, cuyo ámbito no sobrepase la situación fáctica de la posesión, pues al margen del proceso queda la discusión sobre derechos de propiedad o de posesión definitivos de los contendientes, cuestiones que quedan para el declarativo ordinario correspondiente, dado que los pronunciamientos que se produzcan en el ámbito del proceso interdictal ni prejuzgan la cuestión definitiva, ni vinculan en el ulterior proceso ordinario que pueda entablarse, incluso para solventar los posibles daños y perjuicios causados por la obra nueva o por la paralización de la misma, a la posesión o derecho del actor ya se ha alcanzado aunque desde el punto de vista constructivo no sea así. De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1995 , el interdicto de obra nueva, dada su naturaleza cautelar y precautoria, no tiene el carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causada por una obra nueva, aunque con ello se puede proteger también la propiedad y otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicatoria de los mismos. Este interdicto, al igual que todos los demás, tanto en su regulación tradicional como en la actual, en el nº 5º del art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , persigue sancionar las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vía de hecho vulneran la posesión ajena, tutelando desde la simple posesión de hecho a la posesión derivada del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real, Dado el carácter sumario y cautelar, de este juicio y el fin que persigue, no prejuzga el derecho de la posesión o del derecho a la propiedad, STS de 23 de Julio de 1993 , estando "vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como a definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo" (STS de Abril de 1979 ).

Atendiendo a la necesidad y finalidad de interés social de evitar que los estados de hecho puedan destruirse o alterarse por actos de propia autoridad, surge el cauce procesal interdictal, encaminado a mantener el estatus quo, en el que no es posible discutir la legitimidad de los derechos que se suponen amenazados, debiendo la Sentencia limitarse a determinar si el demandante se encuentra en la posesión como mero hecho de esos presuntos derechos, a fin de ampararle interinamente en ella, según autoriza el artículo 446 del Código Civil , sin que sea posible la discusión del derecho de propiedad o la posesión definitiva que se reserva al cauce más amplio del juicio declarativo correspondiente.

Partiendo de estas consideraciones esenciales, en el presente supuesto la tesis en la que se fundamenta la parte demandante deriva de la consideración de que la masa de hormigón y la zona de ladrillo afectadas por la excavación de la parte demanda se ubica en su propiedad por haberse retranqueado, como dice en algún alegato; o por haber renunciado la medianería, como dice en otro. En todo caso, la esencia de su pretensión deriva (hecho tercero de la demanda) de que el muro de sustentación y el muro de cimentación están en su propiedad y fueron afectados por las obras de excavación de la demandada.

Partiendo de estas premisas y considerando los criterios de distribución de la carga de la prueba del art 217 LECV , este Tribunal no puede considerar probado que la entidad actora se hubiere retranqueado dentro de su propiedad, dejando sin utilizar parte de la fachada y dejando un espacio, hueco o cámara de unos 25-40 cms, según distintas alegaciones, entre su propiedad y la propiedad ajena, donde en este momento está excavando y cimentando la entidad demandada. Aún careciendo en el proceso de un definitivo peritaje judicial, éste criterio deriva de las siguientes consideraciones:

1ª.- Ni de la licencia de obras, ni de los proyectos de ejecución de las obras en conflicto, tanto de la terminada por la actora, como la iniciada por la demandada, se deriva de forma determinante que entre ambas construcciones se hubiera de dejar un espacio de 40 cms en una especie de cámara hueca entre ambas.

2.- La parte actora no justifica la existencia del retranqueo, pues en las fotografías históricas unidas a la causa se aprecian los dos edificios pegados y unidos y nada desvirtúa que estos edificios una vez demolidos y reconstruidos.

3.- Si la parte demandante hubiere apantallado su cimentación a dos caras, podría debatirse si el espacio entre las dos caras correspondiera al retranqueo, pero al apantallar su cimentación a una cara y siendo el hormigón objeto de debate hormigón perdido o bolo de hormigón, la tesis de la parte actora no se presenta como acreditada. Así, en el reconocimiento judicial se indica, y se muestra en las fotografías, que la línea de hormigón es irregular y se dice (f. 301): "se hace constar que el babeado del hormigones irregular y sobresale de la verticalidad del edifico colindante" y se extiende sobre todo el lateral de la finca colindante.

Es decir, al apantallar a una carta parece razonable considerar que mas que retranquearse perdiendo parte de su propiedad y de su fachada, lo que hizo la parte demandante fue apantallar en su propiedad y después echarle hormigón hacia la propiedad de la demandada; de tal manera, que el hormigón se expandió de forma irregular (como admite la prueba testifical de la actora que manifiesta que el hormigón esta en forma irregular y no homogénea) y sobresalió por debajo de la propiedad de la demandada, lo cual, se ha descubierto cuando se ha excavado el edificio de la calle Tinte Número 4. En definitiva, la parte demandante no prueba con solidez que se retranqueara perdiendo terreno de su propiedad y que dejara un espacio libre entre las propiedades, pues de las fotografías y del reconocimiento judicial lo más fundado es considerar que se construyó a línea de fachada originaria y que el hormigón se expandió sobre la propiedad ajena, lo que, junto al muro de ladrillo, sirvió también como medio de refuerzo de la casa de la antigua fábrica de hielo; donde, como se admite en la prueba testifical de la parte actora, había en una esquina peligro de derrumbe y se hubiere caído, pues era peligrosísimo dice el testigo propuesto por la actora.

4.- En todo caso, la parte actora no acredita que su línea de fachada sea inferior a la anterior del edificio derruido de dos alturas o que exista un hueco entre el número 6 de la calle El Tinte y el número 4, ni que el muro de ladrillo (véase foto antigua, f. 336 y foto del folio 338 y 340) o el bolo de hormigón estuviera en la propiedad de la calle Tinte 6.

Así, en los planos catastrales se aprecia una colindancia directa entre C/ Tinte 6 y Tinte 4 y no se aprecia espacio hueco o retranqueo alguno. Asimismo, medido en el reconocimiento judicial el frente de fachada del edificio de la actora, se cifra en 27,77m de línea (f. 20, 21) y el plano seis (f. 347) se cifra su fachada en 27.75 m, con lo que no solo no se aprecia retranqueo o hueco sino que concurre en la realidad construida un ligero exceso sobre los planos del proyecto de marzo de 1999 y referido a la propiedad de la parte actora. Por ello, lo que parece más fundado, a los meros efectos interdictales, es considerar que el hormigón irregular y el muro están fuera de la propiedad de la parte actora, pues la prueba aportada por la parte actora (m. 41-43 de la grabación) no da justificación del invocado retranqueo de 40 cms.

TERCERO.- En lo referente a los perjuicios y daños que pudiera estar sufriendo la parte actora, debe de significarse la ausencia absoluta de prueba a los efectos del art 217 LECV y debe de indicarse que, ni de la prueba documental, ni de la prueba de reconocimiento judicial, ni de la prueba pericial, se deriva como acreditado perjuicio o afectación a la estabilidad estructural del edificio de la parte actora.

Por ello, y sin perjuicio de otras acciones declarativas que pudieran corresponder, a los meros efectos interdictales la prueba aportada por la actora (informes de agosto y septiembre) no justifican la debilitación de elementos resistentes del inmueble o la aparición de fisuras en el inmueble. Así, por un lado, después de la tramitación del expediente administrativo, la licencia de obras se ha terminado concediendo a la entidad demandada con fecha octubre 2008 y en el informe del Sr Roberto Burgos se habla de que para subsanar los daños sufridos y los daños materiales se precisan 4551,24 ?, pero ni se acreditan, ni se justifican en este proceso esos daños como imputables a la entidad demandada; y ello sin perjuicio de continuar las acciones declarativas y de condena, que se ejercitan al amparo del art 1902 CCV y donde se aporten informes adecuados a la causalidad de los daños (f. 405 y ss) o se inicien nuevas acciones, pero lo cierto es que en este proceso no se acredita que se esté comprometiendo la estabilidad estructural del edificio a que se refiere la demanda.

CUARTO.- Procede desestimar la solicitud referente a la imposición de las costas en la primera instancia, pues se basa en el principio del vencimiento objetivo y en la aplicación del art 394 LECV ; sin que se hayan suscitado serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del proceso y sin que en este proceso se haya suscitado un debate urbanístico, sino un debate de orden civil y en el contexto de una acción interdictal de obra nueva y ello sin olvidar que la obra de la entidad demanda cuenta con licencia de demolición y con licencia final de obra.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos en representación de "FINCAS CID 99, S.L." contra la sentencia dictada el 8 de Octubre de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , en los autos de Juicio Verbal nº 973/2008, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 54.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación. Doy fe.