Sentencia Civil Nº 256/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 302/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00256/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 302/09

JUICIO ORDINARIO Nº 193/06

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 256/09

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 10 de noviembre de 2009.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 193/06 -Rollo nº 302/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier, entre las partes: como actor Explotaciones Hoteleras Milfontes SL, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Aledo Martínez y dirigido por el Letrado D. Pascual Pérez Ocaña, y como demandado Abity Inmuebles SA, representado por el/la Procurador/a Dª Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier García - Villalba Martínez. En esta alzada actúan como apelante Explotaciones Hoteleras Milfontes SL y Abity Inmuebles SA y como apelado Abity Inmuebles SA y Explotaciones Hoteleras Milfontes SL. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 193/06, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aledo Martínez en nombre y representación de Explotaciones Hoteleras Milfontes SL frente a Abity Inmuebles SA representada por el Procurador Sra. Ros Hernández, debo condenar y condeno al demandado al pago de 255.000 euros, declarándose las costas de oficio".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Abity Inmuebles SA que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Explotaciones Hoteleras Milfontes SL emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a Abity Inmuebles SA, presentándose por su representación procesal escrito de oposición a la impugnación realizada. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 302/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de noviembre de 2009 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por ambas partes se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia por la cual se estima parcialmente la demanda y se condena a la demandada al pago de la cantidad de 255.000 ? como indemnización derivada de la resolución del convenio firmado por ambas partes por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales.

Dado que ambos recursos son incompatibles entre sí, procederá examinar en primer lugar el recurso de apelación presentado por Abity Inmuebles SA, dado que en el mismo se pretende la íntegra revocación de la sentencia apelada al entender que se había resuelto verbalmente y de mutuo acuerdo el convenio firmado y por otro lado al considerar que existen suficientes incumplimientos imputables a la parte actora que impiden que ésta pueda exigir la resolución contractual de acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el artículo 1124 del Código Civil . Lógicamente de estimarse este recurso quedaría sin sentido el interpuesto por Explotaciones Hoteleras Milfontes, dado que a través del mismo únicamente se pretende un incremento del importe de la indemnización fijada en sentencia, aceptando la resolución acordada y pedida en su demanda, de tal manera que si se declara que no ha lugar a tal resolución contractual no será necesario entrar a conocer del importe de la indemnización por carecer ésta de todo objeto. Por ello nos centraremos inicialmente en el examen del recurso de la parte demandada y sólo en el caso de ser éste desestimado se entraría al examen del recurso interpuesto por la parte actora.

Segundo: Recurso de apelación de Abity Inmuebles S.A.

Previa resolución contractual por mutuo acuerdo de las partes.

Centrados los términos del debate, la parte demandada pretende la revocación de la sentencia apelada, básicamente en atención a los dos motivos de oposición a la demanda articulados en su contestación: la previa resolución del convenio por mutuo acuerdo de las partes y la coexistencia de incumplimientos de la parte actora de suficiente entidad para impedir que pudiese solicitar a su favor la resolución contractual. Ambos motivos deberán ser examinados por separado.

En relación a la alegada resolución verbal o por mutuo acuerdo a principios el año 2005, se parte en el recurso del previo reconocimiento de la inexistencia de prueba documental o testifical que acredite dicha afirmación, para después señalar que sin embargo la sentencia no ha valorado la conducta de los sujetos del contrato tras la celebración del convenio entre ambas partes. En tal sentido destaca que desde el fax de fecha 27 de agosto de 2004 no existe ninguna otra comunicación entre las partes hasta el 14 de marzo de 2006, así como tampoco existe ningún tipo de gestión desarrollada por parte de la actora para poner en marcha un negocio de tan especial complejidad como es un hotel de cinco estrellas, lo que entiende que acredita que había una falta de interés evidente en cumplir el contrato, de tal manera que esta demanda no es sino un intento de obtener un beneficio económico injusto, pues tal actuación justifica la imposibilidad de la parte actora de poder cumplir con lo convenido por las partes y justifica la revocación de la sentencia apelada.

Por su parte la mercantil apelada Explotaciones Hoteleras Milfontes considera que no procede la estimación de este motivo, pues parte del expreso reconocimiento de la inexistencia de prueba de la resolución verbal pretendida por la apelante y demandada en instancia, hecho éste que por sí solo justifica la desestimación del motivo, y más si se tiene en cuenta que no se discute ni es hecho controvertido el absoluto incumplimiento por parte de Abity de sus obligaciones al no entregar el hotel el día 15 de abril de 2006 como estaba expresamente pactado, acreditándose por las comunicaciones remitidas entre las partes a principio de 2006 la voluntad de la apelada de cumplir lo convenido y el evidente incumplimiento llevado a cabo por la mercantil apelante.

Tercero: El motivo planteado debe ser desestimado, haciendo esta Sala suyos los acertados razonamientos de la sentencia apelada e integrándolos en el contenido de esta sentencia. Básicamente la sentencia apelada desestima la existencia de una resolución verbal anterior en virtud del acuerdo alcanzado en una reunión entre las partes a principios del año 2005 al entender que no existe prueba de este hecho. La parte apelada lleva a cabo un nuevo planteamiento ante la evidencia de la ausencia de una prueba directa del hecho invocado, y conocedora de que al ser un hecho obstativo de la demanda la carga de la prueba del mismo recae sobre la propia apelante por imperativo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que pretende que dicha resolución se deduzca de los comportamientos de las partes posteriores a la firma del convenio de fecha 15 de julio de 2004. En todo caso, ni los argumentos inicialmente sostenidos ni los nuevos alegados en esta alzada pueden ser estimados, por lo que es preciso confirmar la inexistencia de ningún tipo de resolución verbal acordada por ambas partes para poner fin al convenio firmado y aportado como documento nº 21 de la demanda, y ello por los siguientes razonamientos.

Por lo que respecta al análisis de las pruebas, esta Sala, para no incurrir en reiteraciones innecesarias, no puede menor que remitirse a lo señalado en la sentencia apelada. La mercantil Explotaciones Hoteleras Milfontes niega que a principios del año 2005 se resolviese de mutuo acuerdo el convenio firmado; la testifical practicada nada aporta sobre este extremo; y finalmente no existe documento alguno que justifique la resolución. En relación a este punto comparte la Sala la sorpresa de la juez de instancia, pues no es creíble ni ajustado a las formas habituales de actuación de las compañías mercantiles que un contrato escrito sobre un negocio de gran importancia económica para ambas partes, se resuelva meramente a través de un acuerdo verbal, y el mismo no quede reflejado documentalmente de alguna forma, aunque sea a través de un fax o una carta en la que se confirme la voluntad de ambas partes de dejar sin efecto el negocio jurídico convenido, entre otras cosas porque se desconocen todos los elementos necesarios para poder determinar si se llevó a cabo o no un mutuo disenso válido. No se sabe la fecha de la reunión (genéricamente a principios de 2005), ni las personas que intervinieron en la misma, ni los poderes que podían ostentar dichas personas para obligar a las mercantiles en el tráfico jurídico, ni los términos exactos del acuerdo alcanzado. Demasiados interrogantes para que se pueda considerar creíble la resolución verbal pretendida por la parte apelante. En todo caso, sea o no aceptable esta posibilidad, lo cierto e indudable es que no existe prueba directa alguna de tal resolución.

Pero tampoco puede aceptarse el nuevo planteamiento, que prácticamente parece basarse en la aplicación de la prueba de presunciones para demostrar la existencia de un acuerdo resolutorio que liberaba a la apelante de las obligaciones contraídas en virtud del convenio de 15 de julio de 2004. Para la aplicación de las presunciones judiciales el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la necesaria existencia de un hecho admitido o probado y otro que se pretenda demostrar, así como la concurrencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los mismos. El hecho que entiende probado la apelante es la inactividad de la apelada en relación al cumplimiento del convenio desde el 7 de septiembre de 2004, en el que le remite la carta aportada como documento nº 15 de la contestación de la demanda, al 14 de marzo de 2006, en el que Explotaciones Hoteleras Milfontes remite por mensajero una nueva carta para la elaboración del presupuesto para garantizar y cubrir el periodo previo al inicio de la explotación hotelera, la que se aporta como documento nº 24 de la demanda. De este hecho, que efectivamente se puede considerar como probado dado que no se han aportado comunicaciones intermedias entre ambas fechas entre las partes, deduce la apelante un hecho presunto como es la falta de interés en el cumplimiento del convenio y por ello la aceptación de la resolución verbal del mismo. Sin embargo no se da el enlace preciso y directo que se exige en el texto legal para la aplicación de una presunción judicial. Ciertamente esta ausencia de comunicación durante un periodo de año y medio, puesta en relación con el hecho de que se trata de un negocio complejo entre las partes no cabe duda alguna que justificaría admitir una cierta falta de interés o dejación en el cumplimiento del convenio, pero en modo alguno ello supone la aceptación de una resolución del contrato firmado entre las partes, pues esta es una consecuencia que debe quedar claramente manifestada por los actos de las partes. En todo caso, y volviendo en pasivo el planteamiento realizado por el apelante, tampoco puede decirse que la propia Abity Inmuebles SA tuviese mucho interés en el cumplimiento del convenio, no solo por la negociaciones con otra mercantil (base del incumplimiento declarado) sino porque tampoco durante dicho periodo remitió comunicación alguna a la apelada para que ésta cumpliese con las obligaciones asumidas en el convenio. Falta de interés no equivale en modo alguno a resolución contractual, y más si se tiene en cuenta, como se examinará en los fundamentos de derecho posteriores, que las obligaciones asumidas por la Explotaciones Hoteleras Milfontes fueron en su mayor parte posteriores al otorgamiento del contrato de gestión hotelera y a la entrega del hotel a dicha mercantil para su explotación. En definitiva no existe prueba alguna, ni directa ni indirecta, de la pretendida resolución y debe ser desestimado este motivo de apelación.

Cuarto: Incumplimiento de las obligaciones asumidas por Explotaciones Hoteleras Milfontes SL. Infracción del artículo 1124 del Código Civil .

El segundo motivo articulado contra la sentencia apelada radica en la consideración de que ésta no ha tenido en cuenta las exigencias legales y jurisprudenciales para la aplicación de la facultad de resolución del contrato en las obligaciones recíprocas al amparo del artículo 1124 del Código Civil , de tal manera que entiende el apelante que no puede ser solicitada dicha resolución por quien no ha cumplido a su vez con las obligaciones contractuales que le correspondían. En tal sentido destaca los siguientes incumplimientos de la actora: a) financiación de la explotación del hotel, pues la apelante sólo asume la obligación de construir el hotel y no de buscar la financiación para su explotación, lo que corresponde a la apelada, siendo imposible lograr dicha financiación con un capital social de 3.050,60 ?; b) obligación de realizar el presupuesto para la gestión y explotación del hotel, dado que la apelada debería de especificar su proyecto de hotel, sin haber llevado a cabo ningún tipo de actuación previa (solicitud de licencia, selección de personal, etc) imprescindibles para la puesta en marcha del negocio hotelero objeto del convenio, lo que demuestra la falta de intención de explotar el mismo. En definitiva considera que la actuación de la demandante y apelada ha sido contraria a la buena fe y únicamente pretendía la obtención de unos ingresos económicos por unos daños no generados ni acreditados.

Por la apelada se opone al motivo articulado negando la existencia de ningún tipo de incumplimiento previo por su parte. En tal sentido señala que la financiación únicamente era necesaria para la construcción del hotel, lo que correspondía a la propiedad y no a la gestora, y con respecto al resto de las obligaciones a las que se refiere el recurso llama la atención sobre el hecho de que en el convenio no se fijó plazo alguno así como la contradicción en el propio planteamiento de la apelante, pues si ya estaba resuelto el convenio, no sería exigible en modo alguno ningún tipo de obligación por ninguna de las partes, de tal manera que si se incumplían las obligaciones era porque estas estaban vigentes.

Quinto: Tal cuestión fue brillantemente analizada en la sentencia apelada desestimando el incumplimiento contractual denunciado, de tal manera que esta Sala hace suyos los argumentos y fundamentos de la sentencia de instancia y los integra en esta resolución. No obstante, para una mayor claridad en relación a los motivos alegados en esta alzada, reiteración de los de la instancia, conviene previamente individualizar, de acuerdo con el contenido del convenio firmado, qué obligaciones asumía cada una de las partes y el momento en el que dichas obligaciones serían exigibles por la contraparte, lo que será útil a los efectos de determinar si la apelada había o no cumplido con sus obligaciones a los efectos del cumplimiento de las exigencias jurisprudenciales para la aplicación de la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil. Para ello, y examinando el documento nº 21 de la demanda, convenio firmado por ambas partes el día 15 de julio de 2004, podemos diferenciar los distintos compromisos asumidos por ambas partes.

A.- Abity Inmuebles SA.- Dicha mercantil se comprometió al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

1. Concesión de la gestión del hotel a favor de Explotaciones Hoteleras Milfontes (estipulación 1ª).

2. Entrega del edificio a la gestora el día 15 de abril de 2006, totalmente amueblado y equipado para el inicio de las actuaciones encaminadas a lograr el inicio de las operaciones el 15 de mayo de 2006 (estipulación 2ª y 4ª).

3. Hacerse cargo del presupuesto de apertura para garantizar el periodo previo al inicio de la explotación hotelera (estipulación 3ª), previo concierto y aprobación con la gestora.

4. Firma de un contrato de gestión de hotel que sustituya al convenio (estipulación 4ª).

5. Ajuste a los estándares propios de la gestora dentro de las posibilidades de ejecución de obra (estipulación 4ª).

6. Realización de las inversiones necesarias para el mantenimiento del nivel de calidad inherente a un hotel de cinco estrellas (estipulación 4ª).

7.- Contratación de un seguro para cubrir las responsabilidades que como propietaria le son inherentes (estipulación 4ª).

De la lectura de estas obligaciones se desprende que son anteriores a la entrega del inmueble y la firma del contrato de gestión de hotel definitivo las señaladas en los números 2, 3 y 5. El resto son o bien coetáneas o bien posteriores al inicio de la explotación hotelera por parte de la gestora.

B.- Explotaciones Hoteleras Milfontes SL.- Esta mercantil se comprometió en el convenio al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

1. Concertar y aprobar un presupuesto de apertura para garantizar y cubrir el periodo previo al inicio de la explotación (estipulación 3ª).

2.- Realización de la definición de dicho presupuesto de apertura (estipulación 3ª).

3. Firma de un contrato de gestión de hotel que sustituya al convenio (estipulación 4ª).

4. Entrega a la propiedad de los estándares hoteleros propios de la gestora (estipulación 4ª).

5. Apoyar y asesorar el diseño y ejecución de la obra del edificio (estipulación 4ª).

6. Garantizar a la propietaria la cantidad de 4.250 ? anuales por cada habitación del hotel como retribución de la propiedad por la gestión hotelera (estipulación 4ª).

7. Pago a la propiedad del 35 % del beneficio bruto de explotación anual (estipulación 4ª).

8. Entrega a la fecha de inicio de la gestión hotelera por adelantado, del importe de una retribución anual, en forma de pagarés aceptados para constituir la garantía del cumplimiento de sus obligaciones (estipulación 4ª).

9. Contratación de un seguro para cubrir las responsabilidades que como gestora le son inherentes (estipulación 4ª).

De acuerdo con el texto del convenido suscrito se puede entender que son obligaciones asumidas desde la firma del convenio hasta la fecha de entrega del hotel para su explotación las previstas en los apartados 1, 2, 4 y 5. El resto de las obligaciones señaladas son o bien coetáneas a la firma del contrato de gestión hotelera (números 3 y 8), o bien posteriores y una vez que el negocio esté siendo explotado (números 6, 7 y 9). Por tanto esta alzada debe de limitarse al examen de las citadas obligaciones 1, 2, 4 y 5 por ser las únicas cuyo incumplimiento podría determinar la imposibilidad de solicitar la resolución contractual ante la falta de entrega del hotel en el plazo pactado.

Sexto: Lo primero que hay que señalar es que, en contra de lo indicadi en la oposición a este recurso de apelación, no puede considerarse en modo alguno la existencia de contradicciones en la posición de la parte apelante, pues es evidente que el argumento del incumplimiento de las obligaciones es subsidiario al anterior relativo a la resolución contractual verbal, de tal manera que sólo entra en juego su examen y estudio cuando se desestima el primer motivo, de tal manera que si se declara que no ha existido el resolución de mutuo acuerdo debe de procederse al análisis del incumplimiento señalado de las propias obligaciones asumidas por el apelante en el convenio objeto de este proceso.

En segundo lugar hay que señalar que el convenio de 15 de julio de 2004 no establece ningún tipo de obligación para la parte apelada de buscar o proceder a la financiación de la obra, por lo que, como bien señala la sentencia apelada, mal puede imputarse el incumplimiento de una obligación que no está asumida. No se puede olvidar que la financiación necesaria, en su caso, era la relativa a la propia construcción del edificio del hotel, lo que era una responsabilidad propia y exclusiva de la mercantil apelante y no de la apelada. Por tanto los problemas de financiación a los que se hace referencia fueron únicamente imputables a Abity Inmuebles SA, única responsable por otro lado de la firma del convenio de gestión hotelera con otra mercantil que, al parecer de los bancos, no reunía los requisitos necesarios para garantizar una adecuada explotación hotelera. Las únicas garantías económicas asumidas por Explotaciones Hoteleras Milfontes son coetáneas a la firma del contrato (prestar la garantía mediante avales aceptados a la fecha de inicio de la gestión hotelera), de tal manera que como no se cumplió con la obligación de entrega del hotel no es posible entender la existencia de ningún problema de financiación imputable directamente y en virtud de los acuerdos adoptados a la mercantil apelada.

Entrando en el examen de las obligaciones previas a la entrega asumidas en el convenio firmado, al igual que se establece en la sentencia apelada no puede considerarse la existencia de ningún tipo de incumplimiento por parte de la apelada en los términos señalados en el recurso de apelación. Por lo que respecta al presupuesto de apertura al que se refiere la estipulación tercera, como bien señala la sentencia apelada, en el convenio no se fija plazo alguno para el cumplimiento de esta obligación, esto es ambas partes podrían fijar dicho presupuesto, siempre antes de la apertura del hotel (prevista en el propio convenio para el día 15 de mayo de 2006), en cualquier tiempo antes de la firma del contrato de gestión de hotel. Por ello las cartas remitidas con fecha 14 y 29 de marzo de 2006 (documentos 24 y 26 de la demanda) iban dirigidas a celebrar una primera reunión preparatoria de dicho presupuesto, reunión que debe considerarse como absolutamente necesaria dado que el mismo es a cargo de la propiedad, por lo que ésta debería estar interesada en su contenido para cumplir con su obligación recíproca fijada en la propia estipulación 3ª del convenio. Existe un primer requerimiento no contestado efectuado un mes antes de que se debiese de hacer la entrega de acuerdo con lo previsto en la estipulación 2ª, debiéndose de considerar un plazo suficiente para la elaboración y aprobación de dicho presupuesto por ambas partes. No existe, por tanto, incumplimiento alguno imputable a la gestora de acuerdo con el contenido del convenio.

Por lo que respecta a las obligaciones 4 y 5 de las descritas en el fundamento de derecho anterior (que realmente más que de obligaciones propiamente dichas es más acertado hablar de facultades de la gestora), fijadas en el punto 3º de la estipulación 4ª, relativas a la entrega de los estándares de calidad de la gestora así como el asesoramiento y apoyo en el diseño y ejecución de la obra, no puede considerarse en modo alguno que suponga un incumplimiento del convenio, pues dichas obligaciones hay que ponerlas en relación con el resto de la estipulación cuarta, de tal manera que los estándares básicos de la construcción del hotel están fijados en el punto 2º de dicha estipulación ("el hotel deberá cumplir con los estándares y normativas catalogados para una categoría de cinco estrellas exigidos por la legislación y regulación vigentes en el Departamento de Turismo del Gobierno de la Comunidad de Murcia y cualquier ente u organismo administrativo implicado en dicha catalogación"). Además los puntos 4º, 5º y 6º de la misma estipulación cuarta vienen a reflejar tanto el número de habitaciones como los servicios al cliente e interiores del hotel. Por tanto la construcción debía de ajustarse a dichos parámetros básicamente y de ahí que el propio punto 3º de la estipulación cuarta señale que "Además de cumplir la normativa de cinco estrellas exigidos legalmente, la propietaria tratará de ajustarse a los estándares propios de la gestora, siempre de las posibilidades que permita la ejecución de la obra del edificio...". Ello implica que no necesariamente debía de adaptarse a los estándares propios de la gestora, tanto si estos son contrarios a la legislación vigente para este tipo de hotel como si dichos estándares no le son remitidos, pues ello simplemente implica que la gestora acepta los estándares y calidades, así como el proyecto y diseño del hotel que la propiedad lleve a cabo, sin que tuviese ningún derecho a reclamar modificaciones en el caso de que se hubiese llevado a cabo la entrega, precisamente por la falta de aportación de tales estándares. Como se señaló, realmente es una facultad de la gestora de poder participar en el diseño del hotel y adaptarlo a sus necesidades o imagen de marca, y por tanto, como tal facultad es ejercitable o no por su titular, sin que su no ejercicio suponga en modo alguno un incumplimiento contractual.

Por último señalar que el hecho de que la apelada no hubiese llevado a cabo las actividades propias para el inicio de la explotación hotelera que se describen en el recurso, incluyendo la no solicitud de licencia de actividad al Ayuntamiento de San Javier, tampoco puede ser considerado como un incumplimiento, pues por un lado tales actividades de preparación tienen eficacia sólo después de la entrega del hotel y es una opción de la gestora estar totalmente preparada o retrasar el inicio de su explotación comercial una vez entregado el hotel, siempre que ello no afecte a los derechos económicos de la propiedad. También hay que tener en cuenta que tales obligaciones no están previstas en el contrato y que, como se señala por la propia apelante en la carta remitida con fecha 29 de marzo de 2006 (documento 28 de la demanda), a dicha fecha todavía faltaba más de un año para la terminación del hotel, por lo que resultaba indiferente sí la gestora había o no iniciado las labores necesarias para el desarrollo de su actividad dado que era imposible la entrega en la fecha pactada en la estipulación segunda.

Por todo lo anterior procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por Abity Inmuebles S.A.

Séptimo: Recurso de apelación de Explotaciones Hoteleras Milfontes SL.

El actor en el trámite de contestación a la oposición al recurso de la parte actora impugna a su vez la sentencia disconforme con la reducción de la indemnización de daños y perjuicios fijada contractualmente, al ir en contra de lo expresamente pactado por las partes en la estipulación quinta del convenio. Entiende que los contratos deben de ser cumplidos en sus propios términos, sin que exista enriquecimiento injusto por parte de la mercantil apelante, sino de la contraparte al serle más beneficioso el contrato suscrito con la gestora que está explotando el hotel actualmente. Niega que sea aplicable en este caso la facultad moderadora de la indemnización, sin que exista ni falta de diligencia ni mala fe, considerando que existe contradicción en la sentencia al declarar que no hay incumplimiento y sin embargo sostener que no hay una adecuada diligencia en la actuación de la apelante. Entiende que sí se desarrollaron actividades previas y preparatorias como son las relativas a la precampaña publicitaria y en todo caso las obligaciones no era exigibles en virtud del convenio.

La parte apelada reitera en su contestación los argumentos dados en su propio recurso.

Séptimo: Ciertamente la estipulación quinta del convenio de 15 de julio de 2004 deja claramente fijada la indemnización pactada por las partes para el caso de incumplimiento de sus obligaciones, esto es, una anualidad de la retribución del propietario por la cesión de la gestión hotelera, esto es 4250 ? anuales por cada una de las 100 habitaciones del hotel, lo que supone los 425.000 ? solicitados en la demanda. Es un pacto que vincula a ambas partes y que están obligados a cumplir. La juez de instancia, a pesar de la claridad de la cláusula, entiende aplicable a la misma la facultad moderadora prevista en el artículo 1103 del Código Civil , común a todas las obligaciones, al entender que o bien a existido falta de diligencia o bien mala fe en el ejercicio de la acción. Y esta Sala no puede menos que aceptar la fundamentación desarrollada en la sentencia apelada, integrándola de nuevo en esta resolución, por haber realizado la juzgadora a quo un análisis acertado y ajustado a los parámetros de equidad que deben de prevalecer en todo tipo de procesos.

La parte apelante no puede olvidarse que el artículo 7.1 del Código Civil exige que los derechos se ejerciten de acuerdo con los principios de la buena fe, la cual hay que entender que brilla por su ausencia en el presente caso en relación a la actuación de la apelante, sin que ello suponga contradicción alguna con respecto al razonamiento desestimatorio de las alegaciones formuladas por Abity Inmuebles SA. La sentencia de instancia lo deja bien claro en su fundamento de derecho cuarto: no se ha decretado el incumplimiento de la ahora apelante dado que las obligaciones asumidas en el convenio no eran todavía exigibles. Esta Sala, en los fundamentos de derecho quinto y sexto ratifica dicha conclusión. No cabe duda alguna, pues la construcción de un hotel es algo fácilmente controlable, que la apelante era conocedora de que el día 15 de abril de 2006 la propiedad no había terminado la construcción del hotel y por ello no podría llevar a cabo la entrega del mismo, a la vez que era plenamente consciente de que había firmado otro acuerdo con la mercantil Celuisma SA para la compra de la mitad de la propiedad del hotel y para su gestión y explotación por dicha mercantil en lugar de por la apelante; así lo acredita el propio documento nº 25 de la demanda, que consta impreso en el mes de marzo de 2006, probablemente el día 12 y por ello antes de la carta aportada como documento nº 24. Es decir la parte apelante era plenamente conocedora de la imposibilidad de cumplimiento y tras año y medio sin llevar a cabo gestión alguna remite una carta para la elaboración del presupuesto de apertura al que se refiere la estipulación 3ª con plena conciencia de que no iba a recibir una respuesta afirmativa de la propiedad del hotel. Se aprovecha por tanto del burdo incumplimiento de Abity Inmuebles SA, que firma dos contratos de gestión con diferentes mercantiles sin ni siquiera hacer intentado resolver, siquiera fuese unilateralmente, el contrato que le unía con Explotaciones Hoteleras Milfontes, para obtener una indemnización pactada y ello a pesar de que no puede considerarse que estuviese en condiciones de iniciar el cumplimiento de las obligaciones que asumía, principalmente a partir de la firma del contrato de gestión de hotel que le permitiría la explotación. Es en este punto en el que tiene que valorarse la actuación de la apelante: convoca a una reunión para fijar el presupuesto de apertura, pero no define el mismo ni remite ningún presupuesto previo que debiera servir de base a la negociación con la propiedad; no consta que hubiese remitido los estándares de su propio grupo ni que se hubiese interesado en modo alguno en el diseño y ejecución del hotel, a pesar de que se le facultaba en el contrato para ello; no había solicitado la preceptiva e imprescindible licencia de actividad en el Ayuntamiento de San Javier (folio 450 de las actuaciones); no había iniciado las actividades propias de gestión destinadas a dotar de los medios personales y humanos imprescindibles para la explotación de un recinto hotelero de cinco estrellas. En definitiva, muestra una actitud absolutamente pasiva sobre el desarrollo de la actividad del hotel cuya gestión debía de asumir, contraria a la buena fe contractual que debe regir todo convenio. La suerte que ha tenido es que la parte demandada incumplió de forma indudable sus obligaciones que sí se desarrollaban durante el convenio y por ello facilitó la resolución declarada, así como que las obligaciones asumidas por la apelante eran posteriores a la entrega del hotel, y por ello no puede especularse sobre si hubiera estado en condiciones de cumplir con las mismas o no. En todo caso dicha falta de diligencia o mala fe justifica sobradamente la reducción de la cláusula contractual señalada al amparo de la facultad judicial concedida en el artículo 1103 del Código Civil en relación con el principio de buena fe previsto en el artículo 7.1 del mismo texto legal. Por todo lo razonado procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por Explotaciones Hoteleras Milfontes S.L.

Octavo: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante en cada uno de los recursos presentados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Explotaciones Hoteleras Milfontes SL y desestimando igualmente el recurso de apelación interpuesto por Abity Inmuebles SA en ambos casos contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier , en los autos de Juicio nº 193/06, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución. Y todo ello con expresa condena a cada uno de los apelantes del pago de las costas de esta alzada generadas por su respectivo recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, en los términos previstos en el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Previamente a la preparación deberá la parte que pretenda recurrir en casación proceder al depósito de la cantidad de 50 ? mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

En su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.