Sentencia Civil Nº 256/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 46/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00256/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 46/10

Autos nº 183/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº256/2010

En Palma de Mallorca, a seis de julio de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dª Margarita , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Ana de España Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Luis Serena Núñez, y como parte demandada-apelada Dº Roman , no personado en esta alzada y declarado en situación procesal de rebeldía en la primera instancia, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela en fecha 11 de noviembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 183/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos, tras argumentar lo que se considera "alteración sustancial de las circunstancias", lo que seguidamente se referirá:

"SEGUNDO.- .../...

En virtud de sentencia de 11 de enero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciutadella de Menorca se declaró el divorcio de los litigantes estableciéndose en el fallo, entre otros pronunciamientos, un régimen de visitas del padre para con sus hijos menores de edad así como el abono a su cargo de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos. Como resulta de la declaración en la vista del juicio de Dª Margarita ésta declaró que desde octubre de 2007 no tiene noticia alguna de su marido, quien sólo pago algunas cuotas en 2005 y cumplió esporádicamente el régimen de visitas con anterioridad a octubre de 2007 sin que desde entonces se sepa nada de él. A la vista de estas circunstancias el Ministerio Fiscal no se opone a la suspensión del régimen de visitas al estar el padre en paradero desconocido.

En el presente caso, se observa que el padre se ha desinteresado radicalmente de sus hijos. En dicha situación, desgraciadamente, no tiene sentido alguno el mantener unos derechos formales o teóricos de los que el afectado no tiene mayor interés en hacer uso y que, en el actual contexto, no pueden sino resultar perturbadores para la familia. Por ello procede estimar la demanda en cuanto a la suspensión de dicho derecho, sin perjuicio de que pueda instarse en el futuro el alzamiento de la medida cuando el interesado no solamente acredite efectivo interés sino que se le haya producido un cambio significativo en su actitud y situación frente a sus hijos.

Ahora bien, suerte distinta ha de correr la modificación del ejercicio de la patria potestad que se interesa por la actora en el sentido de que sea atribuido con carácter exclusivo a la madre. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el padre hacia sus hijos, prácticamente desde el divorcio de los litigantes. Así pues, la despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad ya que la privación solicitada por la madre no puede ser considerada sin más como una sanción a dicha conducta pues su adopción debe atender en todo caso a una necesidad de salvaguardar los intereses de los menores, circunstancia que no se da en el presente caso. En este sentido el Ministerio Fiscal se opone al cambio en el ejercicio de la patria potestad por no incurrirse en causa de privación. Por todo ello, no ha lugar a la modificación del ejercicio conjunto de la patria potestad.

TERCERO.- Dada la estimación parcial de la demanda y la naturaleza de las pretensiones debatidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Margarita representada por el procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada y defendida por el letrado D. Luis Serena Núñez contra D. Roman debo declarar y declaro la suspensión del régimen de visitas establecido a favor de D. Roman en el fallo de la sentencia de 11 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciutadella de Menorca . No ha lugar a la modificación del ejercicio de la patria potestad. No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose el Ministerio Fiscal, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Margarita , ejercitaba acción contra D. Roman , relativa a modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 11 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudadela , en relación a los menores Anibal y Cosme . Dado traslado al Ministerio Fiscal y al demandado, éste fue declarado en situación procesal de rebeldía, y se señaló día para la vista, a la que comparecieron el Ministerio Fiscal y la parte actora, quien se ratificó en la demanda. El Ministerio Fiscal, tras interesar interrogatorio de parte demandante, no se opuso a la suspensión del régimen de visitas y se opuso a la privación de la patria potestad del demandado, solicitada por la actora, por considerar que no incurría en causa de privación.

Seguido el curso del procedimiento, recayó finalmente sentencia en primera instancia, en la cual se estimaba parcialmente la demanda, declarando la suspensión del régimen de visitas establecido a favor de D. Roman en el Fallo de la sentencia de 11 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudadela, Menorca , pero dispuso no haber lugar a la modificación del ejercicio de la patria potestad -habiendo sido la sentencia de instancia transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente sentencia-. Frente a la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, y ello en base a las razones que se resumirán: No podemos sino discrepar con la valoración de la juzgadora, dicho sea en estrictos términos de defensa, por cuanto lo que ha quedado acreditado es que don Roman , a partir del mes de octubre de 2007 dejó de acudir a las visitas que se estaban realizando en el Punt de Trobada Familiar. En concreto, el 13 de octubre de 2007 el padre envió un mensaje al teléfono del PTF informando que no acudirá al intercambio, no dando motivos ni explicaciones. El 20 de octubre envió otro mensaje al teléfono del PTF dando a entender que no volvería más. Ello quedó acreditado mediante el bloque documental núm. 2, partes de incomparecencia emitidos por el Punt de Trobada Familiar, que se adjuntó a la demanda. Desde dicha fecha, tal y como declaró mi representada en el acto de la vista, no ha vuelto a tener noticias del padre, no cumpliendo ni con el régimen de visitas acordado ni con el abono mensual de la pensión alimenticia, habiendo dejado en el más absoluto abandono, tanto emocional como económico, a sus hijos.

Ello se acreditó, además, con: El documento núm. 3 de los aportados en la demanda, certificado bancario acreditativo de que el padre no ha ingresado en los dos últimos años y medio cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos, en concreto el último pago que realiza se efectúa el 11 de noviembre de 2006. Es decir, hace ya más de tres años que no abona cantidad alguna. El documento núm. 4 de los aportados en la demanda, copia del certificado emitido por el Juzgado de la Instancia núm. 1 de Ciutadella, en el procedimiento ejecución de títulos judiciales 3025/2006 , acreditativo de que el demandado no cumplía con sus obligaciones alimenticias y que se tuvo que ampliar la ejecución presentada en fecha 18-04-2006 sin haberse podido trabar embargo sobre ningún bien del demandado ni haber procedido este a pagar las cantidades debidas. Y, finalmente, con el documento núm. 5, resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, Servicio de Gestión del Fondo de Alimentos, acreditativo de que los menores tuvieron que acogerse al fondo de alimentos ante el incumplimiento de su padre.

El abandono del padre, además, no ha sido inocuo para los menores, sino que ha tenido graves consecuencias sobre los mismos, estando por mor de lo expuesto el menor Anibal en tratamiento psicológico, lo cual se acreditó mediante nuestro documento núm. 7 certificado de doña Loreto , psicopedagoga del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, acreditativo de que Anibal es un alumno con necesidades especiales. Todo ello acredita el absoluto abandono que han sufrido los hijos por parte del padre y el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, supuesto contemplado por el artículo 170 del Código Civil y para el que prevé que se pueda privar total o parcialmente al progenitor de la patria potestad.

En dicho sentido de privar al progenitor incumplidor de la patria potestad se pronuncian: La Audiencia Provincial de Cádiz, secc. 5ª, S 21-1-2008, nº 23/2008, rec. 596/2007; La Audiencia Provincial de Álava, en sent. de 4 de Marzo de 2008 (Sección 1ª), (núm. recurso: 634/2007).

Por otra parte, y en el sentido de asignar en exclusiva la patria potestad al cónyuge custodio se pronuncian: La Audiencia Provincial de Madrid, secc. 22ª, Sentencia de fecha 10-10-2008, nº 650/2008, rec. 798/2008; Audiencia Provincial de Murcia , en sentencia de 10 de Julio de 2008 (Sección 4ª ).

De este último parecer fue el Ministerio Fiscal que, si bien se opuso a que se privase de la patria potestad al demandado, sí que se adhirió a nuestra petición subsidiaria y solicitó que se atribuyese el ejercicio exclusivo de la misma a la madre, en aras a que pudiese llevar a cabo sin necesidad del padre cuantas actuaciones fuesen necesarias en beneficio de los menores.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, acordando que se modifica el régimen de patria potestad compartida establecido en su día y se acuerda la privación al demandado de la patria potestad y demás derechos inherentes a la misma respecto de sus hijos menores de edad, Anibal y Cosme , sin perjuicio de que pueda decretarse su recuperación a través del oportuno procedimiento cuando hubiere cesado la causa que motiva la adopción de esta medida excepcional. Subsidiariamente, pidió que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido del recurso, formuló las siguientes alegaciones: Que el Fiscal se opone al recurso interpuesto por considerar ajustada a Derecho la sentencia que se recurre, y en concreto el pronunciamiento declarando que no ha lugar a la modificación del ejercicio de la patria potestad, en base a los propios fundamentos de dicha sentencia, especialmente el fundamento de derecho segundo, último párrafo. Únicamente se considera necesario resaltar dos extremos: por una parte que la actora sostiene que el progenitor dejó de asistir totalmente a sus hijos en fecha 1 de Agosto de 2008; por otra parte que efectivamente el progenitor demandado no acudió al acto de la vista, siendo citado a tal efecto por medio de edictos, pero lo cierto es que, si bien el sistema de citación edictal cumple perfectamente en cuanto a la forma legal exigida a tal fin, no lo es menos que en cuanto al fondo del asunto, es decir, el recoger una explicación de la parte demandada sobre el por qué no compareció en el procedimiento o, incluso y más importante, del por qué dejó de prestar la debida asistencia a sus hijos, todo ello no queda cumplido por razones obvias... Habiendo transcurrido realmente un breve espacio de tiempo (apenas un año y cuatro meses) desde que el padre dejó de asistir a sus hijos, siendo la solicitada una causa general de privación de la patria potestad, pero no una de las particulares explícitamente tasadas en el Código Civil, no procede ni quizás sea adecuado, de momento, acordar tal privación.

Por todo ello, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en su petición principal, para que se modifique el régimen de patria potestad compartida acordado en su día y, en su lugar, se acuerde la privación al demandado de la patria potestad y demás derechos inherentes a la misma, y ello respecto de sus hijos menores de edad, Anibal y Cosme , sin perjuicio de que pueda decretarse su recuperación a través del oportuno procedimiento cuando hubiere cesado la causa que motiva la adopción de esta medida excepcional. Y, subsidiariamente, solicita que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.

Al respecto, aprecia la Sala, tal y como sostiene la apelante, que D. Roman , a partir del mes de octubre de 2007 dejó de acudir a las visitas que se estaban realizando en el Punt de Trobada Familiar; estando documentado en autos que, en concreto el 13 de octubre de 2007, el padre envió un mensaje al teléfono de dicho Centro informando que no acudiría al intercambio, no dando motivos ni explicaciones; y que posteriormente, el 20 de octubre, envió otro mensaje al teléfono del citado Centro dando a entender, según hacen constar los responsables del Punt de Trobada, que no volvería más. Así las cosas, la prueba obrante en autos concede credibilidad a la actora en orden a entender que, desde dicha fecha, no se ha vuelto a tener noticias del padre, no cumpliendo éste ni con el régimen de visitas acordado, ni con el abono mensual de la pensión alimenticia, según se desprende de la documental referida con el núm. 3 de los aportados en la demanda, consistente en los movimientos bancarios. Por otro lado, el documento núm. 4 de la demanda, consistente en la copia del certificado emitido en fecha 11.1.08 por la Sra. Secretaria del Juzgado de la Instancia núm. 1 de Ciudadela, en relación con el procedimiento ejecución de títulos judiciales nº 3025/2006, muestra la existencia de demanda de ejecución de títulos judiciales derivada del impago de las obligaciones alimenticias correspondientes al periodo de enero a abril de 2006, en el cual se amplió después la ejecución en fecha 18.4.07 por impago de nuevas mensualidades, sin haberse podido trabar embargo sobre ningún bien del demandado, ni haber procedido éste a pagar las cantidades debidas. Finalmente, el documento núm. 5, consistente en notificación del Servicio de Gestión del Fondo de Alimentos, acredita la existencia de una Resolución de 6.8.08 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, del Ministerio de Economía y Hacienda, evidenciando que los menores tuvieron que acogerse al fondo de alimentos, lo que nuevamente muestra la desasistencia de los mismos y el incumplimiento del padre en el pago de las pensiones de alimentos. Presentando, además, el menor Anibal problemas que precisan tratamiento psicológico, lo cual se acreditó mediante documento núm. 7, consistente en certificado de doña Loreto , psicopedagoga del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, de la Consellería de Educación y Cultura, acreditativo de que es un alumno con necesidades especiales.

Así las cosas, la Sala considera acreditada en autos una situación de abandono de los menores por parte de su padre, quien ha incumplimiento los deberes inherentes a la patria potestad, supuesto contemplado por el artículo 170 del Código Civil como motivo de privación total o parcial de la patria potestad respecto del progenitor en cuestión. No obstante ello, no es menos cierto, como sostiene el Ministerio Fiscal, que si bien el progenitor demandado no acudió al acto de la vista, siendo citado a tal efecto por medio de edictos, sistema que, si bien cumple perfectamente en cuanto a la forma legal exigida a tal fin, en cuanto al fondo del asunto dicho sistema no propicia la posibilidad de recoger una explicación de parte del demandado sobre el porqué dejó de prestar la debida asistencia a sus hijos; aconteciendo, además, que ha transcurrido realmente un breve espacio de tiempo, apenas un año y cuatro meses desde que el padre dejó de asistir a sus hijos. Por todo ello, considera la Sala más prudente conceder a la actora, en orden a acomodar su situación personal a la realidad fáctica, la petición subsidiaria, en virtud de la cual, si bien no se priva al padre de la patria potestad, sí se concede provisionalmente a la madre su ejercicio exclusivo y pleno, al hallarse el padre en paradero desconocido y no poder, en consecuencia, ejercer dichos derechos y obligaciones en conjunto con la madre. Todo ello en base a lo previsto en el párrafo último del artículo 156.4 del Código Civil , por entender que tal media es actualmente lo más conveniente para los menores, que de esa manera verán más ágilmente atendidas sus necesidades y mejor resueltos los conflictos que puedan aparecer, y ello sin perjuicio de poder reintegrar al padre en su ejercicio, a través del oportuno procedimiento, una vez cesada la causa que motiva la presente medida excepcional.

ÚLTIMO.- Al estimarse la petición subsidiaria del recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Margarita , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Ana de España Rosselló, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela en fecha 11 de noviembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 46/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1) ESTIMAR LA PETICIÓN SUBSIDIARIA instada por la parte actora en su escrito de demanda en relación a la patria potestad, por lo que la Sala ACUERDA atribuir a la madre, Dª Margarita , el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre sus dos hijos menores, Anibal y Cosme , conforme al art. 156.4 del Código Civil . Y ello sin perjuicio de poder reintegrar al padre en su ejercicio, a través del oportuno procedimiento, una vez cesada la causa que motiva la presente medida excepcional.

2) CONFIRMAR la sentencia de instancia respecto del resto de los pronunciamientos.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

4) Practíquense de oficio, en fase de ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, los asientos inherentes a la nueva situación, en el Registro Civil correspondiente; y, asimismo, practíquense, a petición de parte, en cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan con arreglo a Derecho (arts. 545 y 755 LEC ).

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.