Sentencia Civil Nº 256/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 248/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00256/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN000

N.I.G.: 10037 41 1 2008 0003333

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000655 /2008

RECURRENTE : Clemente

Procurador/a : MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Letrado/a : JUAN JOSÉ MORENO IGLESIAS

RECURRIDO/A : Justa , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : VICENTA GARCIA VERA

Letrado/a : MARIA JOSE IGLESIAS TORO

S E N T E N C I A NÚM. 256/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 248/10 =

Autos núm. 655/08 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Junio de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 655/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado, DON Clemente , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. González Leandro, viniendo defendido por el Letrado Sr. Moreno Iglesias, y, como parte apelada-impugnante, la demandante, DOÑA Justa , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. García Vera, viniendo defendida por el Letrado Sra. Iglesias Toro, habiendo intervenido en la instancia el MINISTERIO FISCAL, apelado en el recurso y que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, en los Autos núm. 655/08, con fecha 21 de Octubre de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de D.ª Justa contra D. Clemente , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges anteriormente citados, con todas las medidas inherentes a tal declaración y, entre ella, la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiere otorgado, acordando como efectos personales y patrimoniales de la declaración las siguientes medidas:

1) La patria potestad se mantiene compartida por ambos progenitores en todo aquello que la Junta de Extremadura deba comunicarles y/o consultarles en interés del menor Pablo .

2) Se mantiene la guarda administrativa de la Junta de Extremadura respecto al menor precitado.

3) Se fija una pensión de alimentos con cargo al progenitor masculino de 80 ? mensuales, que deberá ser abonados dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que al efecto designó la madre (cuenta corriente n.º NUM000 , de la entidad La Caixa). Respecto a los gastos extraordinarios, éstos deberá ser abonados por mitad por ambos progenitores.

4) No ha lugar a la adopción de ninguna otra medida."

Todo ello, sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y, al propio tiempo, de impugnación de la sentencia apelada. El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al recurso interpuesto. Seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; en fecha 25 de Febrero de 2010 la Sala dictó Auto núm. 43/10 decretando la nulidad de actuaciones, al no haberse dado traslado de la impugnación al apelante principal, devolviendo los autos al Juzgado de procedencia.

SÉPTIMO.- Recibidos los autos en el Juzgado, se dio traslado de la impugnación formulada por la demandante, Doña Justa al apelante principal, Don Clemente , que dejó transcurrir el plazo concedido a tal fin sin presentar escrito alguno por lo que, seguidamente, el juzgado remitió nuevamente las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento a las partes por treinta días.

OCTAVO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia, y, en fecha 2 de Junio de 2010, la Sala dictó auto denegando el recibimiento a prueba interesado por la representación procesal de la apelada-impugnante, Doña Justa , desglosándose de los autos los documentos aportados y devolviéndose a la parte. Y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día dieciséis de Junio de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

NOVENO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio de ambas partes estableciendo, entre otras medidas, que la guarda y custodia del hijo común menor de edad sea ejercida por la Junta de Extremadura, fijando una pensión de alimentos con cargo al progenitor masculino de 80 ? mensuales, se alza Don Clemente , solicitando que se modifique la pensión de alimentos fijándose a cargo del progenitor femenino en cuantía de 150 ? mensuales, dado que el menor muestra mayor preferencia afectiva hacia su padre con quien se siente más identificado, por lo que deberá ser la madre la que abone la pensión de alimentos dado que el menor pasa menos tiempo en su compañía y su capacidad económica es mayor.

SEGUNDO.- No discutiéndose en el procedimiento y en esta alzada que el interés del menor aconseja mantener la guarda y custodia administrativa que ejerce la Junta de Extremadura, debe tenerse en cuenta el informe emitido por el Equipo Territorial de Atención a la Infancia y Familia, en el que se expone que, teniendo en cuenta la desestructuración que la separación de los progenitores y los problemas entre ellos ha supuesto para la situación familiar del menor, y a pesar de que éste tiene mayores lazos afectivos con su padre, mientras que con su madre los va adquiriendo poco a poco, se valora que la situación que presenta el progenitor no es adecuada par ejercer su rol paternal ya que carece de recursos económicos que impiden cubrir las necesidades básicas del menor además de presentar inestabilidad en varios ámbitos de su vida. En cambio, dicho equipo observa condiciones de vida más estables en la progenitora, a pesar de que se duda acerca de su habilidad para establecer pautas educativas en el menor. Por ello, concluye afirmando la necesidad de que se mantenga el ingreso del menor en el CAM "Francisco Pizarro" de Trujillo, con salidas los fines de semana y periodos vacacionales al domicilio de la madre, por ser ella quien actualmente ofrece más garantías de atender adecuadamente al menor. En el mismo sentido informa la psicóloga del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Cáceres.

Teniendo en cuenta lo anterior, a la vista del informe de los técnicos y especialistas, el tiempo que el menor pase fuera del centro elegido por la Junta de Extremadura, estará con su madre, y por ello, la pensión de alimentos la deberá abonar el progenitor que no ejerza ninguna custodia sobre el mismo, y deberá adecuarse tanto a las necesidades del alimentista como a los medios de que disponga el alimentante. En consecuencia, a la vista de la duración que tendrán las estancias con la madre y de los ingresos del padre acreditados en el procedimiento, se estima prudente y adecuada la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, debiendo en consecuencia mantenerse la misma, sin que proceda estimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Clemente , contra la sentencia número 166/09, de fecha veintiuno de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cáceres, en los autos 655/08 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.