Sentencia Civil Nº 256/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 426/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 133/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 426/09

SENTENCIA N.º 256/10

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a once de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio ORDINARIO n.º 426/09 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número DIEZ de MÁLAGA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos a instancia de EDICOMOLL, S. L., representada en EL RECURSO por la Procuradora D.ª Raquel Valderrama Morales y defendida por el Letrado D. José Antonio Recio Villalobos, contra D. Teodoro , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Beatriz de Torre Padilla y defendido por el Letrado D. Antonio de Torre Padilla, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008 en el Juicio Ordinario N.º 133/06, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar y desestimo la demanda principal formulada por la Procuradora Sra. Valderrama Morales, actuando en nombre y representación de la mercantil EDICOMOLL, S. L., frente a Don Teodoro , representado por la Procuradora Sra. de Torre Padilla, ABSOLVIENDO a éste de la petición efectuada en su contra y condenando en costas a la parte actora principal.

Igualmente, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. de Torre Padilla, en nombre y representación de Don Teodoro , frente a EDICOMOLL, S. L., representada por la Procuradora Sra. Valderrama Morales, ABSOLVIENDO a ésta de las peticiones efectuadas en su contra y condenando en costas a la parte actora reconviniente.".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por la Entidad Edicomoll, S. L., la expresada mercantil reclamaba frente al Sr. Teodoro la suma total de 71.266,50 euros, más los intereses legales pactados en concepto de las retenciones que el demandado tiene en su poder, intereses legales y costas, y ello en base al contrato de obra suscrito, en 30 de mayo de 2003, entre la primera como contratista y el segundo como dueño de la obra, cuyo objeto era la construcción de una vivienda sobre una finca propiedad del demandado, según proyecto básico y de ejecución elaborado por los arquitectos D. David y D. Iván , directores facultativos de la obra, por un precio total de 198.088,37 euros, más I.V.A. Alegaba la actora que, a lo largo del proceso constructivo, se produjeron aumentos de obra, unos por indicación de la dirección facultativa, en conceptos tan importantes como cimentación y estructura, y otros ordenados por la propiedad, fundamentalmente estéticos o de comodidad , que produjeron un aumento del coste final de las obras, elevándolo hasta 260.826,76 euros, a lo que hay que añadir el 7% de I.V.A., es decir, un total de 279.084,63 euros, de cuya suma, el demandado, que fue abonando las certificaciones que se le presentaban sin formular objeción alguna, sólo ha pagado 162.136,82 euros (con I.V.A.) y 45.681,31 euros (sin I.V.A.), por lo que aún adeuda 71.266,50 euros, que se reclaman en la presente litis. El demandado, en la contestación a la demanda, se opuso a la reclamación formulada en su contra, alegando que en la estipulación tercera del contrato de obra se pactó que para que las modificaciones de obra tuvieran lugar, y pudieran ser cobradas, se exigía, en todo caso, la aprobación de la dirección facultativa, y si conllevasen ampliación o incremento de unidades de obra y/o precio que se formalizase por parte de la constructora presupuesto adicional en que se concrete dicho incremento, sin cuya aceptación expresa por parte de la propiedad, que deberá suscribir y rubricar dicho presupuesto, no se podrían llevar a cabo, y si se llevase a efecto la ejecución de dichas obras adicionales sin la previa suscripción de dicho presupuesto adicional se entendería que las mismas no conllevaban incremento alguno de la cantidad total presupuestada como precio de la obra; conforme a lo cual, y aun cuando pudiera entenderse que han existido tales aumentos, que niega, como no hay presupuesto adicional firmado y aceptado por el dueño , no hay aumento del coste del precio de la obra pactado en el contrato, que redactó la propia actora. Alegaba, además, que conforme al informe pericial que acompaña no hay diferencia alguna entre lo proyectado y lo ejecutado, y que además no hay documento alguno que acredite que los supuestos aumentos o mejoras de obra fueran ordenados por la dirección facultativa o por dueño , por lo que suplica la desestimación de la demanda y formula, a su vez, reconvención pidiendo la condena de la actora principal a abonarle la suma de 50.000 euros, en que está presupuestada, conforme al informe pericial que aporta como documento nº 4, la reparación de los desperfectos de ejecución de la obra acometida por Edicomoll, S. L., más los intereses legales desde la reconvención y las costas. Tramitado el procedimiento, éste fue resuelto por Sentencia de 9 de diciembre de 2008 , cuyo Fallo desestima demanda y reconvención, absolviendo, respectivamente, a demandado y actor-reconvenido, condenando al demandante al pago de las costas de la demanda principal, y al demandado-reconviniente al pago de las costas de la reconvención. Frente a esta Sentencia se han alzado en apelación tanto el actor principal, como el demandado-reconviniente.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Entidad Edicomoll, S. L. se alza en apelación frente al pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones deducidas en la demanda principal, pidiendo la revocación de la Sentencia en cuanto a este extremo y, en su lugar, se dicte otra por virtud de la cual sea estimada la demanda principal, con imposición de costas al demandado. Alega la recurrente, en primer lugar, que la juzgadora a quo, pese a considerar acreditado el aumento de obra alegado, lo que lógicamente conllevó aumento de precio, no obstante, de forma ilógica, a su entender, resuelve desestimar la demanda, cuando lo lógico hubiera sido, por los propios razonamientos expuestos, estimar, al menos en parte, la demanda principal. Pues bien, la prueba pericial practicada en autos, prueba de indudable valor probatorio, ex artículo 348 de la LEC , dado el carácter objetivo e imparcial de la misma, sometida al debido principio de contradicción, y emitido el informe por el Perito Sr. Lorenzo , tras el examen de toda la documentación obrante en autos y visita a la casa litigiosa en presencia de ambas partes, acredita, pese a que el apelado afirme lo contrario, que durante la ejecución de la obra tuvieron que tomarse medidas correctoras, quizás en función del suelo que iba apareciendo, que precisaron de soluciones para conseguir una correcta ejecución y estabilidad, existiendo, según resulta de las mediciones elaboradas y comprobadas por la dirección facultativa, un aumento en capítulo de cimentación, estructura, otras instalaciones, carpintería y vidrios, piscina y anexo movimiento de tierras; ahora bien, ello no implica un mayor aumento del coste, como pretende la actora-recurrente, pues conforme a lo pactado, y sin poder olvidar que, a tenor del artículo 1.091 del Código Civil , las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismas, para el caso de que se propusiesen modificaciones o alteraciones de la obra objeto del contrato durante su ejecución, las mismas precisaban , en todo caso, la aprobación de la dirección facultativa, y si tales modificaciones o alteraciones conllevaban ampliación o incremento de unidades de obra y /o precio, debía formalizar , por parte de la constructora, presupuesto adicional en que se concretase dicho incremento , sin cuya aceptación expresa por parte de la propiedad, que debería suscribir y rubricar dicha presupuesto, no se podrían llevar a cabo; si se llevaban a efecto la ejecución de dichas obras adicionales sin la previa suscripción de dicho presupuesto adicional se entendería que las mismas no conllevaban incremento alguno de la cantidad global presupuestada como precio de la obra; es decir, conforme a lo pactado en la estipulación tercera, de meridiana claridad, y a cuyos términos literales se ha de estar (1.281 Código Civil) para que se pudiera ejecutar y cobrar cualquier partida de obra fuera del presupuesto era necesario un presupuesto adicional, aprobación de la dirección facultativa, aceptación expresa del dueño de la obra mediante la firma o rúbrica del presupuesto, y si se ejecutara sin cumplirse dichos requisitos, se expresa claramente en el pacto , que las obras no conllevaban incremento alguno de la cantidad global presupuestada como precio de la obra. En el caso de autos no constan cumplidos dichos requisitos, por lo que el demandado no tiene obligación alguna de pagar un aumento del importe de la cantidad global presupuestada como precio de la obra. El propio arquitecto de la constructora D. Iván , en el acto del juicio, manifestó que las modificaciones se hicieron y que el demandado firmaba las certificaciones de obra, por lo que consideraba que ha dado el visto bueno a lo ejecutado, pero que no consideró necesario reflejarlo por escrito, ni en el libro de órdenes, ni en el certificado final de obras, manifestando, igualmente, que si el Ayuntamiento ha dado el certificado o licencia de primera ocupación es porque lo ejecutado coincide sustancialmente con lo proyectado y que sus honorarios fueron sobre el presupuesto inicial, no facturándose más , no constándole que existiese modificación del precio pactado , y considerando que el incremento de medición de obra no implica mayor precio. Del hecho de que el demandado firmara las certificaciones de obra no puede, como pretende la recurrente, concluirse que ello supone una aceptación tácita de los incrementos reclamados en la demanda y un reconocimiento de las mismas, pues no es eso lo pactado, y, además, no se ha acreditado en los autos que las certificaciones especificaran tales incrementos, ya que , según resulta de los documentos 5 a 15 de la contestación, lo que el demandado recibía no eran certificaciones, que por cierto no ha sido traídas al pleito por la actora, ni siquiera los resúmenes aportados por la actora, sino una carta y una factura que no le permitía conocer, en modo alguno, lo que se le facturaba y él paga sin problemas, lógicamente, hasta el límite pactado del precio de la obra, corroborando el Señor Iván , ante la exhibición de estos documentos, que el demandado, con tales documentos , no podía saber la obra que se le había ejecutado, y que, en cualquier caso, no respondían a las previsiones del contrato suscrito y en concreto a lo pactado en la cláusula tercera del mismo, por lo que la pretensión deducida en la demanda principal deviene inacogible . Pero es que, además, no hay una sola prueba en autos que acredite cuáles sean exactamente esas modificaciones, que sin duda existieron, y cuál sea su medición y su valoración, ya que no hay un solo documento oficial de la obra que las recoja. Las modificaciones al proyecto inicial, según declararon los peritos, deben recogerse, en primer lugar, en un proyecto modificado o, al menos, como afirmó el Sr. Lorenzo , en modificaciones parciales en plano; según declaró el Sr. Iván , este proyecto modificado no se hizo nunca por entender que eran tan poco sustanciales que no merecían de un proyecto modificado, no entendiendo la Sala cómo, si eran tan poco sustanciales que no merecían de proyecto modificado, se reclame por las mismas la nada despreciable cantidad de 71.266,50 euros de diferencia. Tampoco aparecen reflejadas en el libro de órdenes y visitas, que es la forma legal establecida para que la dirección técnica dé las órdenes oportunas, afirmando el Sr. Iván que no se llevaba libro de órdenes por la escasa entidad de la obra. Tanto el Perito Sr. Constancio como el Sr. Lorenzo manifestaron que las modificaciones al proyecto original debían quedar reflejadas en el certificado final de obras, reconociendo el arquitecto de la obra que las modificaciones habidas no fueron incluidas en dicha certificación, ni aparecen en la licencia de la primera ocupación, ni tuvieron reflejo en los honorarios del arquitecto, todo lo cual permite concluir que si bien el informe pericial judicial permite concluir que existieron aumentos de la obra, el actor, y al mismo incumbía conforme al artículo 217 de la LEC , no ha acreditado en qué consistieron exactamente, cuál sea su medición y su importe, limitándose a realizar una liquidación unilateral, carente de soporte probatorio, que, al margen de no haberse dado cumplimiento a la estipulación tercera del contrato de obra, impide la estimación de la pretensión deducida en la demanda. En autos consta acreditado que el demandado ha abonado a la actora la suma pactada como precio de la obra, por lo que la constructora nada ha de reclamar. Al documento n.º 17 de los de la demanda principal no puede otorgársele naturaleza jurídica de reconocimiento de deuda, contrariamente a lo afirmado por la juzgadora a quo, pues la lectura reposada de dicho documento permite excluir el carácter de reconocimiento de deuda, tratándose de una mera carta que viene a resumir las conversaciones extrajudiciales habidas entre las partes para intentar llegar a un acuerdo, y en ella el hoy demandado ofrece como posible arreglo extrajudicial de las diferencias y problemas surgidos pagar 35.000 euros, siempre y cuando los defectos de la vivienda fuesen subsanados por Edicomoll, no constituye ello , en consecuencia , reconocimiento de deuda alguno, sino, sin duda, un intento, a la desesperada, de obtener la reparación de los desperfectos y luego abonar el demandado a la empresa 35.000 euros y, así, zanjar la cuestión ,sin necesidad de intervención judicial . No consta que esta oferta fuese aceptada por Edicomoll, y buena prueba de ello es esta litis, por lo que carece de mayor trascendencia jurídica, a los efectos de las pretensiones planteadas, que la de servir para acreditar la existencia de intentos de arreglo extrajudicial entre las partes, siendo así que el reconocimiento de deuda debe ser una declaración de voluntad inequívoca y taxativa, aun cuando no se expresa causa, que no es precisa, para que de igual forma sea asumida una determinada obligación. Se afirma, por último, en el recurso de apelación que analizamos, que la Sentencia incide en incongruencia omisiva, por cuanto que no se ha pronunciado sobre la parte de I.V.A. que se afirma aún no pagada por el dueño de la obra, a lo que se hace referencia en el hecho octavo de la demanda y se aportan documentos 30 al 34; ni, tampoco, sobre los 13.004,56 euros que en concepto de retenciones tiene en su poder el promotor, a los que se alude en el hecho séptimo de la demanda (documentos 3 al 16). Pues bien, aunque se alega vicio procesal de incongruencia omisiva, no se alega indefensión, ni tampoco se pide declaración de nulidad de actuaciones, por lo que, aun de concurrir, quedaría vetada esta Sala, ex artículo 227 de la LEC , para efectuar cualquier pronunciamiento en tal sentido. Pero es que, además, el vicio procesal alegado no concurre pues, a este respecto, ha de recordarse que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva habrá de comprobarse la concurrencia de dos extremos esenciales, a saber: el efectivo planteamiento de la cuestión, cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el órgano jurisdiccional, y la ausencia de respuesta razonada por parte de aquél a esa concreta petición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que indica que para apreciar si existe incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y "si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión" (STC 56/1996 ), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita (SSTC 4/1994 y 169/1994 ); siendo así que, en el presente caso, debe rechazarse el motivo de apelación, pues en la Sentencia se resuelven estas cuestiones, aun en forma tácita, precisamente desestimándolas, permitiendo los razonamientos expuestos por la juzgadora a quo conocer la ratio decidendi de ello, que, en definitiva, supone dar respuesta a estas pretensiones del actor, precisamente desestimándolas. Los documentos que aporta la actora para justificar el impago de I.V.A., documentos 30 a 34, no permiten llegar a la conclusión pretendida, pues se trata de recibos a clientes, en los que se expresa una cantidad global, sin más especificaciones y una fecha, resultando, por el contrario, de los documentos aportados por el demandado que el mismo ha pagado la totalidad del precio pactado de la obra, que era cerrado, pues si no , no se entiende la inclusión en el contrato de la cláusula tercera , que ascendía a 198.988,87 euros, más I.V.A., es decir, 211.955,09 euros, que es la cantidad abonada por la parte demandada. Por lo que se refiere a la suma retenida por el promotor en concepto de garantía, no puede el recurrente pretender dicha cantidad, pues, como luego se razonará, la obra ejecutada adolece de defectos que, si bien no determinan la inhabitabilidad de la misma, sí impiden considerar que el resultado obtenido haya sido el comprometido, defectos que, como señala el Perito judicial D. Lorenzo , pueden ser reparados, tasando el perito el importe de esta reparación en la suma de 32.325 euros, siendo así que la finalidad de las retenciones del promotor es la de garantizar la buena ejecución de la obra, que, en el caso de autos, aún no se ha obtenido, sin que la cuestión, por su obviedad, merezca de mayores razonamientos. En definitiva, todo lo hasta ahora expuesto conduce al perecimiento íntegro del recurso de apelación articulado por Edicomoll, S. L.

TERCERO.- La parte demandada, en la reconvención formulada, pretendía, frente a Edicomoll, S. L., la condena de esta Entidad a abonarle la suma de 50.000 euros, o la que determine el perito judicial, más los intereses correspondientes desde la fecha de la reconvención, en concepto del importe a que asciende la reparación de los defectos de la obra ejecutada, según tasación pericial que aportó con la reconvención. La juzgadora a quo pese a considerar acreditados los defectos de la obra que detalla el Perito judicial D. Lorenzo , y la valoración que el citado perito da a las soluciones reparadoras de las mismas, 32.325 euros, no obstante, no estima la reconvención, al considerar que, en base al documento n.º 17 de la demanda principal, no puede considerarse verificado el pago del precio pactado en el contrato, habida cuenta de que dicho documento plasma un reconocimiento de deuda, por lo que entiende que tampoco puede exigir la reparación de los daños, y termina desestimando la reconvención. El pronunciamiento que es recurrido por el demandado-reconviniente no puede ser mantenido por esta Sala, pues como ya se ha razonado con anterioridad, dicho documento, contrariamente a lo que afirma la juzgadora a quo, no fundamenta un reconocimiento de deuda, que precisa de un declaración de voluntad, inequívoca y taxativa, que no concurre en el supuesto enjuiciado, sino que únicamente pone de relieve la existencia de un intento de solución extrajudicial de la cuestión litigiosa, quizás guiado el demandado de un deseo a la desesperada de que le fueran reparados por la constructora los abundantes defectos que presenta la obra ejecutada, que relaciona el perito judicial, prueba ésta de indudable valor probatorio dada su objetividad, y refrenda el dictamen pericial aportado por la parte demandada-reconviniente, y que sin duda han de tenerse por acreditados, siendo indudable la procedencia de su reparación, a lo cual no empece, insistimos, el contenido del documento n.º 17 de la demanda, que no constituye reconocimiento alguno de deuda, constando en autos que el demandado ha pagado el precio de la obra, en su día pactado, incluido el I.V.A. correspondiente. Cuestión distinta es cuál sea el importe que ha de acogerse, pues mientras que el perito del demandado tasa el importe de reparación en la suma de 50.000 euros, incluyendo licencias, permisos, proyectos e impuestos, el perito judicial lo tasa en 32.325 euros. Esta Sala acoge, por razones de indudable objetividad del perito judicial, el importe estimado por éste en su dictamen, al que habrá que añadir, lógicamente el tanto por ciento de I.V.A. correspondiente, no así otros conceptos a que alude el recurrente, como el del beneficio industrial, que tampoco recoge el dictamen pericial aportado a su instancia, que no resulta acreditado vaya a existir y que incluso puede ir ya incluido en la suma tasada, y, en todo caso, en qué porcentaje, por lo que si bien procede acoger el recurso de apelación examinado, ha de serlo en el sentido expuesto y por el importe tasado por el perito judicial, debiendo ser tenida en cuenta en su día la cantidad que en concepto de garantía retiene en su poder el promotor.

CUARTO.- Conforme a los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC, el deudor constituido en mora deberá satisfacer el interés legal de la suma adeudada desde la fecha de la reconvención.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación articulado por el demandado-reconviniente supone la estimación parcial de la reconvención y ello impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas de la reconvención devengadas en la primera instancia, que al ser estimada en parte, pues se pretendía una condena de 50.000 euros y se conceden 32.325 euros (que suponen 34.587,75 euros si se añade en su caso el 7% de I.V.A), conlleva que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniéndose el pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por la demanda principal, que se desestimó, y se impusieron a la Entidad actora, habida cuenta que su recurso de apelación ha resultado desestimado. Por lo que respecta a las costas procesales devengadas en esta alzada, las correspondientes al recurso de apelación formulado por Edicomoll, S. L., que se desestima, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, han de ser impuestas al citado apelante; y las correspondientes al recurso de apelación formulado por el Sr. Teodoro , que se estima en parte, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Entidad Edicomoll, S. L. y estimar en parte el formulado por la representación procesal de D. Teodoro , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga en los autos de Juicio Ordinario N.º 133/06, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de estimar en parte la reconvención articulada por la representación procesal de D. Teodoro frente a Edicomoll, S. L., y, en su virtud, condenamos a esta última Entidad a que satisfaga al actor reconviniente la suma de 32.325 euros, más el I.V.A. correspondiente, calculado al 7% (34.587,75 euros), más el interés legal correspondiente, desde la fecha de la reconvención, no haciéndose especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas por la reconvención en la primera instancia, confirmándose en todo lo demás la Sentencia recurrida, con imposición a Edicomoll, S. L. de las costas procesales devengadas en esta alzada, correspondientes a su recurso de apelación, y no haciéndose especial imposición de las correspondientes al recurso de apelación formulado por el demandado-reconviniente.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/