Sentencia Civil Nº 256/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 180/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 256/2010

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a once de junio de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 del Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario nº 73/2006 sobre Impugnación de Acuerdos Sociales, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso bajo la dirección del Letrado D. Justo Clemente Pliego en nombre y representación de Inmuebles La Quinta S.A., Discotenerife La Quinta S.L., Eurovacaciones La Quinta S.A., Eurotenerife S.A., Compañía de Promociones y Proyectos Especiales S.A. (Proesa), Construcciones Royal Romar S.L., Dª. Aurelia , Dª. Erica , Supermercado La Quinta Park, S.A., Villafresno S.L., Inbazar S.A., Euroturismo Explotaciones Hoteleras S.L., D. Diego , Dª. Micaela y Dª. Aurelia , actuando estos tres últimos además como herederos de Dª. María Milagros , contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar González-Casanova Rodríguez, bajo la dirección inicial e indistinta de los Letrados D. Julio Pérez Hernández, D. Ceferino Marrero Fariña, D. Rafael Otero Azpiazu, D. Ignacio Acha García y Dª. Patricia Ponte Capua; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha siete de julio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ".Que apreciando cosa juzgada, debo desestimar y desestimo la demanda articulada por lo que en ninguna de las interpretaciones juidiciales precitadas se entra a resolver el fondo de la litis, absolviendo en la instancia a los demandados, ello con imposición de costas a la demandante". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Justo Clemente Pliego, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Antonio González Casanova; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba propuesta, teniendo por aportados los documentos presentados por la parte apelada, junto con su escrito de oposición al recurso, así como por aportado el documento presentado por la parte apelante en esta instancia, por ser posteriores a la fecha de la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el art. 460.1, con relación con el 270.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ; señalándose para votación y fallo el día siete de junio del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte actora, ahora apelante, la revocación de la sentencia recurrida y que se estimen las demandas acumuladas declarando la nulidad de los acuerdos peticionados en ellas, dejando sin efecto asimismo la condena en costas a esa parte, imponiéndoselas a la parte demandada, con cuanto más sea procedente en Derecho. De forma abreviada, ha de indicarse que dicha apelante aduce la existencia de error material al resultar contradictorio el fallo con el fundamento de Derecho "PRIMERO" y también al referirse a la parte demandada como una pluralidad de personas, haciéndolo en singular respecto de dicha actora apelante. En cuanto a la señalada contradicción, señala, con reseña de la jurisprudencia que considera aplicable, que, pese a recogerse en la sentencia apelada la aplicabilidad del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere al efecto positivo de la cosa juzgada no se concluye en el fallo de manera acorde a tal efecto, debiendo haberse pronunciado en el sentido de admitir las demandas acumuladas impugnatorias de los acuerdos adoptados en las Juntas de 26 de noviembre de 2005 y de 23 de septiembre de 2006, declarándolos nulos precisamente por apreciar dicho efecto positivo, condenando en costas a la adversa, y da por reiterados todos los argumentos y documentos expuestos en tales demandas y en la fase probatoria, destacando la identidad de los acuerdos impugnados a los ya declarados nulos, refiriéndose en definitiva todos ellos a la rehabilitación del EDIFICIO000 . Respecto de su pretensión de condena en costas de la parte demandada, refiere básicamente la actuación de mala fe de esta última.

La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , demandada y ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada y, con ello, que los acuerdos tomados por esa Comunidad son conformes a Derecho, y, consecuentemente, el derecho de la misma a iniciar y realizar la rehabilitación acordada, con imposición de costas. Después de exponer los antecedentes que estima de relevancia, aduce que los acuerdos impugnados de contrario son distintos al declarado nulo en la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 22 de diciembre de 2006 , siendo aquéllos consecuencia, ejecución, corrección y adaptación a los criterios determinados en la sentencia del Juzgado 2 de septiembre de 2005 , que declaró la nulidad del anterior acuerdo de 26 de junio de 2004. Señala también que la Comunidad no se ha extinguido ni disuelto ni está incurso en causa de extinción conforme al artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal al existir acuerdo expreso, unánime y firme de la Comunidad de mantenerse bajo el régimen de dicha Ley y, por tanto, pacto en contrario ante la destrucción del edificio, determinando el artículo 10 de la indicada ley especial que las decisiones sobre la rehabilitación pueden tomarse por mayoría, siendo además una obligación de la comunidad. Refiere la incorrecta interpretación o aplicación de la cosa juzgada por la parte contraria y que el órgano a quo al apreciarla desestima la demanda iniciadora de la litis y permite la rehabilitación acordada al entender que el debate está resuelto y que los nuevos acuerdos ejecutan lo dictado por los tribunales. Añade que esa Comunidad se ha limitado mediante los acuerdos aquí impugnados a subsanar el inicial proyecto y atenerse a lo dispuesto en la sentencia que declaró nulo el anterior acuerdo de rehabilitación de 26 de junio de 2004, e igualmente que la sentencia de la Audiencia Provincial declara que la decisión de la mayoría es válida al no requerirse unanimidad y que en esa resolución, pese a no haberse debatido ni pedido por las partes, resuelve la aplicación del artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal con un resultado erróneo pues es ajena al hecho de que esa Comunidad sí había tomado años atrás, al momento del desalojo, el acuerdo expreso y unánime de mantenerse en comunidad bajo la Ley de Propiedad Horizontal, de fecha 19 de enero de 1992 , por lo que, sigue argumentando dicha parte demandada apelada, con reseña de la

doctrina y jurisprudencia que considera aplicables, que el análisis de la eventual causa de extinción por cuantía o coste de rehabilitación es improcedente por inaplicable, continuando la comunidad por voluntad unánime y no discutida de todos los comuneros, y que la sentencia de la Sección Cuarta declara la nulidad de los acuerdos tomados en fecha 26 de junio de 2004 pero no declaró extinguida la Comunidad de Propietarios, habiéndose recogido además en dicha sentencia -fundamento de derecho séptimo- la validez del voto por mayoría, y habiéndose tomado los acuerdos objeto de la presente litis con exclusión de todas las actuaciones que pudiera constituir mejoras, afecciones y actuaciones que vayan más allá de la estricta rehabilitación, acatando y ejecutando las sentencias anteriores que resolvieron de forma firme sobre esta material.

SEGUNDO.- La revisión de todo lo actuado determina el éxito del presente recurso. Así, aceptando tan sólo la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que no se oponga a los presentes fundamentos, y más en concreto en lo que concierne a la apreciación de la existencia de cosa juzgada, ha de discreparse de la conclusión desestimatoria de la demanda a la que esa sentencia llega, pues la indicada apreciación determina por el contrario, y en aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada, la necesaria estimación de las dos demandas acumuladas en el presente procedimiento, mediante las que, en definitiva, se impugnaban los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada en las Juntas Ordinarias celebradas los días 26 de noviembre de 2005 y de 23 de septiembre de 2006, relacionados todos ellos con la rehabilitación del EDIFICIO000 , instándose su nulidad radical.

Conviene poner de manifiesto, en primer lugar, la reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 1993 , nº 1011/1993 , que establece: "Partiendo de que la situación de cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, cosas y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento, como así viene exigido en el párrafo primero del art. 1.252 del Código Civil , es de señalar, según se establece, entre otras, en la Sentencia de 5 de octubre de 1983 , que es indefectible la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen en pretensiones que contradigan el contenido de la Sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza, y de aquí que, como ha sido declarado en la Sentencia de 25 de junio de 1982 , reiterando lo ya mantenido en otras anteriores, la concurrencia de las identidades de referencia, ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos. Esta línea jurisprudencial se sostuvo, igualmente, en las Sentencias de 21 de julio de 1988 , 3 de abril de 1990 y 1 de octubre de 1991 y, asimismo, en la de 11 de marzo de 1985 , que vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del

antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa. La doctrina jurisprudencial transcrita cabe completarla con la derivada de la Sentencia de 18 de marzo de 1987 , que establece: "Que si bien es cierto que para que la cosa juzgada material pueda ser invocada con éxito en otro proceso, es necesario, que concurran las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, no es menos cierto que toda Sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba calificada, aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio" y con la dimanada, también, de la de fecha de 9 de julio de 1988, que preconiza: "Que los órganos jurisdiccionales deben resolver los problemas planteados en el segundo litigio exactamente igual a como fueron definidos en el primero, respetando sus declaraciones"".

El mismo Tribunal y Sala, en sentencia de 16 de julio de 2009, nº 579/2009 , establece que "Toda sentencia firme puede producir un doble efecto, esto es, junto al efecto negativo o excluyente que impide seguir un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso, y que exige esa triple identidad, puede darse un efecto positivo según el cual en el segundo proceso el Juzgador queda vinculado a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este caso, la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, y aquí no se exige la triple identidad citada, sino que basta que el objeto en ambos procesos sea parcialmente idéntico o conexo ( SSTS de 17 de julio de 1986 , 20 de mayo , 2 de julio y 22 de diciembre de 1992 y 1 de diciembre de 1993 )".

En igual sentido, la de 13 de julio de 2006, nº 733/2006, establece que "en todo caso el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( Sentencias de 3 de abril de 1990 , 31 de marzo de 1992 , 25 de mayo de 1995 , 30 de julio de 1996 ), pues el efecto positivo de la cosa juzgada actúa, ( Sentencias de 16 de junio de 1994 , 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 , etc.) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente".

TERCERO.- Al amparo de las directrices recogidas en el precedente fundamento, y como ya se adelantó, considera este tribunal que en el presente caso concurren los presupuestos necesarios para que se pueda aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada referido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a su vez ha de ponerse en relación con el efecto preclusivo de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos regulado en el artículo 400.2 de la citada ley procesal, que dispone que "De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", concluyéndose que produce dicho efecto la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 2006 , cuya firmeza se declaró mediante Auto del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009 , que puso fin a un anterior proceso habido entre las mismas partes, en el que también se impugnaban acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada encaminados a la rehabilitación del EDIFICIO000 y cuya nulidad se había declarado en la sentencia de primera instancia, que fue confirmada en ese extremo por esa Sección Cuarta, aunque en parte por razones distintas a las señaladas en aquélla, pero, como dice la indicada sentencia firme "en cualquier caso alegadas ya en la demanda como base de la pretensión y que se incluye en el ámbito propio del recurso por el efecto devolutivo de éste y por la propia impugnación de los demandantes", habiendo entendido la Sala -fundamento de derecho décimo-quinto- que "se produce el supuesto previsto en el artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal , integrante de causa de extinción de la Comunidad, y al concurrir esta causa extintiva sólo es posible acometer la reconstrucción si existe unanimidad entre los copropietarios, sin que pueda obligarse a los demandantes a la reconstrucción de acuerdo con lo antes expuesto, de manera que el acuerdo que decida la rehabilitación por mayoría es nulo", siendo la aplicación de dicho artículo 23 atacada por la Comunidad de propietarios demandada y ahora apelada mediante la preparación del correspondiente recurso de casación, que no fue admitido mediante el mencionado Auto de 24 de febrero de 2009 , que declaraba igualmente firme la sentencia de dicha Sección Cuarta, siendo palmaria la conexidad entre

el presente procedimiento y el que finalizó con la señalada sentencia, por lo que, en cuanto al fondo y a la cuestión litigiosa sobre la exigencia o no de unanimidad para acordar la reconstrucción o rehabilitación del edificio ha de estimarse que quedó ya zanjada en aquel procedimiento, impidiendo que en el presente pueda plantearse de nuevo, no pudiendo decidirse de manera distinta o contraria a como ya se resolvió en aquella resolución, debiendo tenerse en cuenta la inatacabilidad de lo decidido en esa resolución, cuya claridad sobre la exigibilidad de unanimidad de los copropietarios para poder proceder a la rehabilitación del edificio es patente, unanimidad no alcanzada en ninguna de las dos Juntas antes indicadas a la hora de adoptar los distintos acuerdos sobre esa rehabilitación que son objeto del presente procedimiento, sin que pueda acogerse la postura de la Comunidad demandada, de intentar modificar los hechos en los que se sustentó la decisión en aquel procedimiento en aras a obviar el impedimento advertido en el mismo (como sucede en el punto 6º de la Junta de 26 de noviembre de 2005, cuya finalidad era la de eliminar del Proyecto de Rehabilitación las obras en instalaciones que supusieran mejoras o innovaciones no imprescindibles para su correcta rehabilitación o no exigidas por la actual normativa sobre edificación de viviendas), siendo igualmente inadmisible la alegación ex novo formulada en el presente procedimiento sobre la existencia de un previo acuerdo unánime de permanencia o subsistencia de la Comunidad, ya que tal hecho, que por su propia naturaleza y características tenía que ser necesariamente conocido por esta última parte citada, debió ser objeto de alegación y prueba en el precedente procedimiento, afectándole el efecto preclusivo expresamente regulado en el apartado 2 del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo asimismo conveniente resaltar que en el procedimiento que culminó con la sentencia de la Sección Primera de 4 de abril de 2005, también firme (juicio ordinario 223/03, del Juzgado de Primera Instancia número 2 del Puerto de la Cruz ), los acuerdos que se impugnaban, como se indica en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, iban referidos tan sólo a un estudio de la posibilidad de rehabilitación y costes de la misma y no a la aprobación de la rehabilitación en sentido propio, finalidad ésta que, al igual que en el procedimiento que culminó con la repetida sentencia de 22 de diciembre de 2006 , constituye el

objeto de los impugnados en el presente.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia apelada en el sentido de estimar las demandas interpuestas por la parte aquí actora apelante, y declarar la nulidad radical y de pleno derecho de los acuerdos en ellas impugnados, más en concreto, respecto de la Junta General Ordinaria de 26 de noviembre de 2005, los adoptados en los puntos 1º, 2º, 5º, 6º y 7º en cuanto se refieren a la rehabilitación del EDIFICIO000 , así como los adoptados en la Junta General Ordinaria de 26 de septiembre de 2006, también con la señalada finalidad.

Respecto de la cuestión relativa a las costas procesales de ambas instancias, ha de señalarse que, no obstante la estimación de la demanda, entiende este tribunal que ha de seguirse el criterio no impositivo ya utilizado en la sentencia de 22 de diciembre de 2006 , al apreciar también serias dudas de hecho y de derecho en torno a las cuestiones sobre la existencia o no de acuerdo unánime de no extinción de la comunidad de propietarios, sobre la aplicabilidad o no del artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal , y sobre la concurrencia de cosa juzgada y sus efectos, que explican y justifican la controversia suscitada entre las partes litigantes, por lo que cada una abonará las costas procesales por ella causadas, siendo las comunes por mitad (artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación,

Fallo

SS. SSª. Ilmas. DECIDEN: 1º. Estimar el recurso interpuesto por Inmuebles La Quinta S.A., Discotenerife La Quinta S.L., Eurovacaciones La Quinta S.A., Eurotenerife S.A., Compañía de Promociones y Proyectos Especiales S.A. (Proesa), Construcciones Royal Romar S.L., Dª. Aurelia , Dª. Erica , Supermercado La Quinta Park, S.A., Villafresno S.L., Inbazar S.A., Euroturismo Explotaciones Hoteleras S.L., D. Diego , Dª. Micaela y Dª. Aurelia , actuando estos tres últimos además como herederos de Dª. María Milagros .

2º. Revocar la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda y declarar la nulidad radical y de pleno derecho de los acuerdos adoptados por la Comunidad demandada en la Junta General Ordinaria de 26 de noviembre de 2005 en los puntos 1º, 2º, 5º, 6º y 7º en cuanto se refieren a la rehabilitación del EDIFICIO000 , así como los adoptados en la Junta General Ordinaria de 26 de septiembre de 2006, también con la señalada finalidad.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal -artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 3º del artículo 477.2 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-