Sentencia Civil Nº 256/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 130/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 130/2011

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 FIGUERES

Procedimiento: nº 129/2010

Clase: Modificación medidas supuesto contencioso

SENTENCIA 256/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a seis de junio de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Isidro , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendido por la Letrado Dña. Mª AMPARO MARTIN ARRANZ.

Ha sido parte apelada el MINSTERIO FISCAL Y Dña. Graciela , que no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Isidro contra Dña. Graciela .

SEGUNDO.- La Sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" PARTE DISPOSITIVA

Que estimando parcialmente la demanda principal de solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por D. Isidro contra Dña. Graciela, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional de solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por Dña. Graciela contra D. Isidro, debía declarar y declaro que se mantienen en su integridad las medidas paternofiliales definitivas referidas a la cuantía de la pensión alimenticia en favor de la hija común, así como del régimen de visitas establecidas en Sentencia de apelación de 23 de febrero de 2007 dictada por la sección Primera de la audiencia Provincial de Girona en Rollo de Apelación 4/2007 , y la sentencia de este juzgado de Primera Instancia en fecha de 12 de abril de 2006 en el procedimiento de medidas sobre hijos menores de uniones de hecho seguido con autos nº 419/2005, añadiendo como modificación a las mismas un régimen de estancias por el que, dividiendo por mitades las vacaciones de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano , según el calendario escolar oficial vigente, corresponderá al padre disfrutar de la compañía de la menor la primera mitad de cada uno de esos periodos los años impares y a la madre la primera mitad de esos periodos en los años pares; sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal superior de justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de junio de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta Sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante D. Isidro se interpone demanda de modificación de las medidas acordadas en Sentencia de 12 de abril de 2006, art. 775 de la LEC, relativas a la pensión de alimentos de la hija común Sacramento que se había fijado por la sección 1ª de esta audiencia Provincial en 250 euros mensuales a satisfacer por el padre , atendiendo a las necesidades de la menor y a las circunstancias económicas de los progenitores; y una mínima modificación del régimen de visitas relativo al reparto de los periodos vacacionales.

Los motivos en que se basa la solicitud de la rebaja de los alimentos a 100 euros mensuales estriban en una supuesta disminución de los gastos de la menor y de los ingresos del padre y un incremento de los ingresos maternos, petición a la cual se opuso la demandada Dña. Graciela negando los motivos alegados y formulando a su vez reconvención solicitando el incremento de la pensión en su día fijada, a 300 euros por incremento de los gastos familiares al haber tenido un segundo hijo con su nueva pareja.

La Sentencia de primera instancia estima la petición de modificación del régimen de visitas, a lo cual había dado su conformidad la parte demandada y desestima la disminución o incremento de la pensión de alimentos de la hija común, solicitados respectivamente por el padre y la madre, al no acreditarse convenientemente una alteración de las circunstancias que justifique el cambio de la pensión.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia el demandante principal D. Isidro insistiendo en la rebaja de la pensión alimenticia de la menor por el aumento de los gastos de progenitor que vienen circunscritos al pago de unas cuotas de amortización de una hipoteca que grava el piso adquirido por el apelante después de producida la crisis de la pareja y de haber recaído la sentencia que estableció la pensión de alimentos.

Pero ese incremento del gasto ha sido provocado por el propio apelante al adquirir la propiedad de un inmueble valorado en unos 300.000 euros que se gravó con una hipoteca de 246.744'41 euros, con cuotas de amortización de 892,40 euros mensuales , a todas luces imposibles de satisfacer por el comprador que según certificación de salarios percibiría una cantidad de 860 euros mensuales.

Obviamente el Sr. Isidro ha de obtener unos ingresos mucho más elevados a los que se certifican , para hacer frente a la hipoteca del piso adquirido, impropio por sus características, 121 metros, 39 decímetros cuadrados, y precio , para una persona de su aparente nivel adquisitivo, pues de lo contrario no se comprende cómo puede hacer frente al pago de las cuotas - que ya son Superiores a sus ingresos certificados - y a todos los gastos inherentes a su propio sustento.

Por ello, tratándose de gastos propiciados voluntariamente por el propio apelante como incremento patrimonial, no deben ser tenidos en cuenta a los efectos de basar en ellos la modificación de circunstancias para rebajar los alimentos filiales, que en orden preferencial siempre estarán por delante del aumento del patrimonio del obligado a prestarlos, de tal manera que si la adquisición del piso ha de conllevar una deducción de los alimentos que debe sufragar a la hija menor, lo lógico es no comprarlo o en su caso disponer de él a título oneroso, rebajando con ello sus gastos y aumentando su disponibilidad económica. Ello al margen de las ignoradas relaciones del apelante con terceros que al parecer son cotitulares del préstamo hipotecario tal y como figura en la única nota de cargo por préstamos y créditos acompañada con la demanda.

El otro préstamo personal que alega en relación a los pagos con tarjeta de crédito refuerzan si cabe más su disponibilidad económica, pues normalmente no se conceden préstamos personales a quienes no acreditan capacidad para retornarlos con sus intereses.

Rechazado por tanto el aumento de gastos que justifiquen la rebaja de los alimentos a una cifra testimonial de 100 euros , tampoco se acredita la disminución relevante de los gastos de la hija menor que en una apreciación inaceptable de quien recurre pretende reducir a 27 ,05 euros como gastos escolares imprescindibles, cuando se constatan pagos mensuales de 44 y 9,5 euros mensuales al colegio La Salle y otros gastos de libros y material pedagógico, refuerzo escolar , prendas colegiales, inglés ... etc, que revelan la existencia de Superiores gastos necesarios de formación, a los cuales ha de añadirse el gasto corriente por habitación, alimentos, vestido ... etc que suponen un desembolso ponderado que no admite una rebaja de la pensión en su día fijada, cuando la situación de la otra progenitora no le permite asumir mayores gastos generados por la hija común e incluso ve limitada la pensión reconocida al estar embargado el sueldo del apelante con una clara limitación de la efectiva disposición de la pensión alimenticia que recibe la hija.

Por último la mejora de la situación económica de la madre es una alegación irreal que no merece especial detenimiento, pues a las necesidades personales y filiales que ya debía hacer frente con su escaso salario (en este caso real) se añade el nacimiento de un segundo hijo a cuyos requerimientos ha de atender.

En definitiva, las circunstancias económicas que dieron lugar a la fijación de la pensión de la hija común al dictarse la Sentencia anterior , no han sufrido una modificación sustancial que justifique la rebaja solicitada ya que al margen de la existencia de mínimos gastos extraescolares de la menor, la situación del apelante, que resulta difuminada por la falta de datos sobre el estado económico del mismo, ha de ser bastante mejor de lo que hace ver, bien por obtención de ingresos opacos al control fiscal, bien por recepción de ayudas que mejoran su situación económica real o por la participación negocial con terceros (Sr. Adriano y otros) con los que obtuvo el préstamo para la adquisición del piso (fol. 17). Lo cierto es que conforme al art. 80.1 del CFC en relación con el art. 775.1 de la L.E.C. no se ha acreditado una modificación del Estado económico de los progenitores y de las necesidades de la menor que justifique la reducción de la pensión solicitada y por ello debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución apelada.

TERCERO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de D. Isidro, contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 FIGUERES dictada en los autos de Modificación de Medidas, supuesto contencioso, nº 129/2010, de los que el presente rollo dimana , y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la L.E.C. 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal superior de justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.