Sentencia Civil Nº 256/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 199/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000256/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona , a 29 de septiembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 199/2011 , derivado de autos de proceso sobre modificación de medidas adoptadas en juicio de divorcio nº 970/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la demandada , Dña. Blanca , r epresentada por la Procurador D. MIGUEL GONZALEZ OTEIZA y asistida por el Letrado D. ENRIQUE TRUJILLO MARTÍN ; parte apelada , el demandante D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI y asistido por el Letrado D. JOSE Mª NUÑEZ CENTAÑO .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 7 de marzo de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 970/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuestas por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Gurbindo Gortari en nombre y representación de Don Juan Francisco y en consecuencia otorgar la guardia y custodia de los menores Rocío y Ezequiel a su padre y se deja sin efecto la obligación del padre de contribuir en concepto de alimentos de los menores que había sido establecida en la sentencia de divorcio de fecha 9 de febrero de 2007 , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

La madre de los menores Doña Blanca deberá contribuir con la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC en la cuenta que se designe a tal efecto. Se establece un régimen de visitas en favor de la madre consistente en fines de semanas alternos, semana santa, puentes, vacaciones de navidad y mitad de las vacaciones de verano (años pares elegirá la madre e impares el padre).

La modificación de medidas que incluye, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos se llevara a efecto cuando finalice el curso escolar en el mes de Junio.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad. Los gastos de transporte para el caso de que los menores fuesen en transporte público correrán a cargo del progenitor con el que se encuentren.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LEC ).

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

TERCERO .- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, interponiéndose mediante escrito presentado con fecha 3 de mayo de 2011, en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia y se mantenga la guardia y custodia de los hijos a Dª Blanca y subsidiariamente para el caso de que se le otorgara al padre se suprima el pago de la pensión de alimentos por la demandada o se reduzca sustancialmente. Interesándose mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal en su informe fechado el 11 de mayo de 2011, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Igualmente al recurso interpuesto se opuso la representación procesal del demandante mediante escrito presentado con fecha 19 de mayo de 2011, en el cual después de exponer los motivos de oposición que tuvo por conveniente, solicita de este Tribunal que dictara sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante auto de fecha 22 de julio se acordó recibir la apelación a prueba, con el contenido que se establecía en la parte dispositiva ordinal uno del auto en cuestión.

Con fecha 21 de septiembre ha tenido lugar la celebración de la vista, con el resultado que consta en el acta y soporte informático extendido al efecto.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, en la que con parcial estimación de la demanda, se modifican la medidas, fijadas en la sentencia de divorcio, de mutuo acuerdo entre los litigantes, de fecha 9 de febrero de 2007, en la que se homologa el convenio regulador del divorcio datado el 29 de enero de 2007; en dos importantes aspectos. En primer lugar, en lo relativo a la determinación del régimen de guarda y de realización practica del derecho de visita, pues, con una esencial mutación en el sistema convencional judicialmente aprobado, se atribuye la guarda de los hijos del matrimonio, la joven Rocío nacida el 18 de julio de 1996 y el joven Ezequiel nacido el 18 de diciembre de 1997, a su padre, estableciendo con relación a su madre, un concreto régimen de visita. En segundo lugar, en lógica coherencia jurídica con lo anteriormente decidido, se atribuye a Doña. Blanca , la obligación alimenticia, en forma de pago de pensión de tal carácter, en la suma de 150 € mensuales para cada una de las personas antes expresadas que son hijos del matrimonio.

En el recurso, se interesa, la mutación de la distribución de las facultades de guarda y de visita, para concretarlas en el modo en que anteriormente habían sido fijadas y con carácter subsidiario, se solicita que o bien se suprima el pago de la pensión de alimenticia por la demandada o la misma se reduzca sustancialmente.

Examinaremos a continuación ambos motivos de recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la mutación de régimen de guarda y visita que se ha establecido en la sentencia ahora recurrida, se considera por la parte demandada aquí apelante que se han vulnerado los artículos 103.1 , 154 del C. Civil y 775.1 de la LEC , pues teniendo en cuenta que la razón esencial de la variación, radica "sobre todo en la voluntad de los menores que ya cuentan con edad para poder decidir lo que deseen y donde se van a encontrar mejor..." (fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, párrafo). En el plano sustantivo, se considera que con tal razonamiento, se ha infringido lo establecido en los preceptos antes expresados del C. Civil, con relación al principio llamado "bonum filii". Y desde el punto de vista procesal, se ha infringido lo que se considera como exigencia ineluctable, para adoptar decisiones en esta materia, pues no existe una "modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas" (inciso final del nº 1 del art. 775 de la LEC ). Destacándose que la decisión de la Juzgadora ni siquiera aparece avalada por informe psicológicos del equipo spicosocial del Juzgado de familia.

Los expresados motivos de recurso, no pueden amparar una decisión estimatoria del mismo.

En efecto, recordaremos, el criterio que tenemos fijado a este respecto, cuando se trata de decidir sobre la modificación de medidas relativas a la guarda y cuidado de hijos menores de edad, que como en el caso, de los jóvenes Rocío y Ezequiel ya tienen suficiente madurez como para establecer una decisión atendible, en cuanto al modo en que ha de desenvolverse su guarda y la realización practica del derecho de visita. Argumentábamos en el fundamento de derecho segundo de nuestra sentencia de 24 de mayo de 2007 (Jur. 2008/9243) que " A este respecto, conviene recordar, como hacíamos en sentencias de 30-6-2005 , 30-10- 2003 y 17-5-2001 , que el principio elemental y básico que ha de inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los menores es el de que su interés y beneficio debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Declaración de los Derechos del Niño, así como en la Constitución Española (articulo 39 ), y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 103, 1 54 , 158 , 160 y 170 , entre otros), siendo consecuencia de tal principio, y así se recoge expresamente en el artículo 154 citado, que cuantas facultades integren el contenido de la patria potestad deben ejercerse siempre en beneficio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, habiéndose destacado por la Jurisprudencia, como factor que debe ser objeto de una valoración preponderante, la situación actual en que se encuentran las relaciones personales del menor con cada uno de sus progenitores (u otros familiares), así como una previsible proyección en un futuro próximo; no pudiendo, en definitiva, prevalecer sobre ese principio un ejercicio ciego y forzoso de la patria potestad, esto es, abstracción hecha de las concretas circunstancias que concurren en cada caso, especialmente, las que responden al conjunto de deseos, sentimientos, expectativas y percepciones del propio menor en consonancia con su papel, cada vez más relevante, de "sujeto de derecho" y no mero "objeto" del derecho de patria potestad (tal y como ha sido recogido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ); de suerte que, como sujeto de derecho que es, portador de un interés de preferente protección, puede imponer a sus progenitores, titulares de la patria potestad, el respeto íntegro de propia condición de sujeto de derecho; y todo ello con la obligada finalidad de proporcionar al menor estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, debiendo subordinarse el ejercicio de la guarda y custodia, así como el del derecho de visitas, a la ausencia de todo perjuicio para el menor, sin que, de otro lado, debemos insistir en ello, pueda olvidarse que el "objeto" de tales derechos es una persona, el propio menor, y no una cosa, de suerte que, aunque no resulte vinculante para el Juzgador, no pueda prescindirse de la voluntad de los menores, en cuanto voluntad razonada, ni pueda afirmarse que la misma carece de relevancia jurídica, sino que, por el contrario, deberá ser atendida debidamente con arreglo a una adecuada interpretación de la misma, facilitada, en su caso, como en el por la labor de los especialistas ( art. 92 del Código Civil )."

En el presente caso, la mutación al régimen de guarda de los jóvenes Rocío y Ezequiel se basa esencialmente, en la apreciación, que se pudo verificar por la Jugadora a quo, de las razones ofrecidas y las justificaciones dadas por Rocío y Ezequiel en la exploración que tuvo lugar su presencia el pasado 2 de marzo, con asistencia, del equipo psicológico adscrito a los Juzgados de familia de esta ciudad.

Tanto Rocío como Ezequiel explicaron las razones por las cuales, querían variar su sistema de guarda, para trasladarse, "nuevamente", desde Bilbao a Pamplona. Habiéndose decidido el traslado, de la Comunidad Foral de Navarra a Bilbao, por su madre que a la sazón ostentaba la guarda, en el año 2007, según Dª Blanca explicó en su interrogatorio durante el acto de juicio que se celebró en la instancia el pasado día 1 de marzo.

Estas razones, no obedecen al simple capricho, ni al deseo fútil de ambos jóvenes. Exteriorizando ambos que su decisión era meditada, fruto de la reflexión, no vinculada al mero capricho o a un puntual "desencuentro", con su madre.

Ciertamente su actitud suscitó la duda ante este Tribunal contenido propio del informe emitido con fecha 5 de abril de 2001 por el "IES Txurdinaga Behekoa BHI", si que quiere ver cual es la denominación de este instituto de Bilbao se puede consultar el folio 149 de las actuaciones. Concreta y específicamente, en los epígrafes relativos a "reuniones en el departamento de orientación y reuniones en tutoría". Pero la eficiencia ilustrativa de nuestra decisión, de la opinión manifestada por Rocío , ante el Servicio de Orientación del expresado instituto bilbaino, en el sentido de que "manifiesta claramente su deseo de quedarse en Bilbao, atendida por su madre, donde vive desde los 10 años y donde se ha socializado fuera del entorno familiar"; han quedado, radicalmente desdichas, por la manifestación realizada por la joven Rocío , nuevamente en exploración judicial llevada a efecto en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona, con fecha 8 de junio de 2011. Cuando expresó que "tuvo alguna duda en marzo sobre el venir aquí a vivir ya que creyó que iba a perder a sus amigas y vio a su madre enfadada, pero que lo ha pensado bien y que quiere venir y que esta muy ilusionada con la idea de venir en junio...", (acta de exploración, en el proceso de ejecución 449/2011, incorporada como medio probatorio en el acto de la vista que hemos celebrado el 21 de septiembre de 2011, cuya autenticidad ha sido plenamente reconocida por todas las partes en litigio y en Ministerio Fiscal).

Desde otra perspectiva, no existen razones que pudiéramos denominar "colaterales", para considerar, que el Sr. Juan Francisco , no podrá hacerse cargo del cuidado de sus hijos, por razón de la atribución de la guarda sobre los mismos. En su interrogatorio celebrado en la instancia en la fecha ya indicada de 1 de marzo de 2011, expresó con absoluta rotundidad, que podía hacerse cargo de tal cuidado, su horario laboral, y de otras actividades (como músico), no se lo impedía. Es plenamente consciente, de la dedicación que debe dispensar no solo a sus hijos menores de edad, sino también a su madre, persona con respecto a la cual se ha confiado la tutela al Sr. Juan Francisco y también para el cuidado de su padre de avanzada edad. Indicó que disponía de los apoyos necesarios. Y no hay elementos de dubitación que induzcan a pensar, que en esta actividad de cuidado de sus hijos, va a contar con el apoyo, aquí en la Comunidad Foral de Navarra, no solo de la familia del Sr. Juan Francisco , sino también, de la familia materna, en concreto la abuela materna de los jóvenes, con quienes estos poseen según han venido exteriorizando una inmejorable relación.

En el segundo motivo de recurso, se entiende, que existe el error en la valoración de la prueba, "al acceder a la modificación pretendida, teniendo en cuenta sobre todo la voluntad de los menores, puesto que única y exclusivamente ha atendido a dicha voluntad para proceder al cambio de la guarda y custodia...".

Ello no es así, nos atenemos a cuanto anteriormente hemos venido manifestando. Preciso es reconocer, que con arreglo al criterio de interpretación jurisprudencial que hemos venido estableciendo, en la sentencia de instancia, se le da la adecuada prevalencia al deseo manifestado por los jóvenes, que poseen ya suficientes habilidades y aptitudes para decidir sobre los aspectos esenciales de su vida, entre ellos claro está, la determinación de la persona entre sus progenitores quien a de verificar de modo asiduo las funciones de guarda. En las concretas circunstancias del caso, esta decisión de ambos, no responde al mero capricho, a la existencia de puntuales enfrentamientos y discrepancias con su madre, ni a simple deseo injustificado. Por contra, entendemos que en este caso, ambos menores, especialmente la hija mayor Rocío , son conscientes de lo que renuncian (a una integración escolar excelente y con magníficos resultados en Bilbao en este caso) proponer la decisión sobre la variación en el sistema de guarda. Habiendo expresado, con razones que entendemos sinceras el Sr. Juan Francisco , el modo en que puede hacerse cargo del más asiduo cuidado de sus hijos; a la par que ha exteriorizado el compromiso para el seguimiento con intensidad en sus estudios.

Por las razones expuestas, no hallamos razones para estimar el motivo de recurso examinado.

TERCERO.- Se considera para fundamentar la petición subsidiaria el recurso, que hemos expresado precedentemente, que para el caso de que la Sala confirmara la sentencia otorgando la guarda y custodia al padre, se infringe lo dispuesto en el art. 146 del C. Civil , en lo relativo a la cuantía de los alimentos. Entendiendo la parte recurrente que el Juzgador también tiene en consideración la capacidad económica del obligado al pago que es nula. Afirmándose que no tiene ingresos a excepción de la pensión de alimentos que abona el actor para los hijos que cesaría, y en consecuencia, no tendría ingresos con lo que poder hacer frente a la obligación de alimentos.

Ciertamente, el razonamiento, fijado en la sentencia de instancia en concreto en el cuarto párrafo del fundamento de derecho segundo, para decidir el establecimiento de la cuantía de pensión alimenticia filial, a cargo de Dª Blanca , para ser pagado a D. Juan Francisco , en concepto de alimentos para sus dos hijos (un total de 300 €), no es ni mucho menos exhaustivo. Mas aun, tal razonamiento es inexistente, pues en tal parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se determina la supresión de la obligación de prestar alimentos a cargo de D. Juan Francisco fijada en la sentencia de 9 de febrero de 2007 , para decirse que "en su lugar Dª Blanca deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos la suma de 300 €".

Pero similar falta de argumentación, encontramos en la exposición del motivo de recurso que ahora analizamos. Se indica que "tal y como consta en el certificado de vida laboral, Dª Blanca no ha accedido al mercado laboral desde hace más de tres años, y cuando lo ha hecho ha sido de forma esporádica, por muy pocos días". Pero ningún certificado de vida laboral de Dª Blanca figura en las presentes actuaciones. Dª Blanca , manifestó en su interrogatorio durante el acto de juicio celebrado en la instancia que "...hace dos años que no está trabajando". Pero ninguna indicación existe al margen de esta manifestación en autos, ni sobre la realidad de tal situación de desempleo, ni en lo que atañe a su actividad laboral anterior. Recuérdese, que en el escrito de contestación a la demanda formulado por la representación procesal de Dª Blanca , en el penúltimo párrafo del hecho sexto de su escrito se indicaba literalmente "sin embargo mi mandante, no realiza ningún tipo de trabajo (ni en hostelería ni como dependienta de tiendas), y tiene total disponibilidad para el cuidado de sus hijos". Para añadirse en el último párrafo "se aportará certificado de vida laboral actualizado el día de la vista". Si bien como hemos dicho, tal aportación no tuvo lugar y esta documentación de la administración laboral no figura en las actuaciones.

Frente a la practica situación de indigencia, a la que se alude, en el motivo de recurso, para solicitar la exclusión de la obligación contributiva alimenticia, se enfrenta en esta caso, la consideración que del examen de las actuaciones podemos derivar relativa al hecho de que la vivienda que constituyó el domicilio conyugal le fue atribuida, en cuanto a su uso, en la sentencia de separación de 4 de noviembre de 2005 (veanse los folios 72 a 76 de las actuaciones).

Constando en las actuaciones (vease el exponendo 4º del Convenio regulador de 29 de enero de 2007, judicialmente homologado en la sentencia de divorcio de 9 de febrero de 2007 ), que "el régimen económico matrimonial que era el de la sociedad legal de conquistas, fue liquidado con fecha 30 de diciembre de 2006". De modo que existen suficientes elementos de consideración como para determinar que la vivienda que constituyó el domicilio familiar sito en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Ansoain, se atribuyó en cuanto a su titularidad dominical, a Doña. Blanca (estipulación 3ª del dicho convenio regulador).

Recordaremos, que como se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Sala Primera del T. Supremo de 14 de junio de 2011 (Jur. 2011/223094), " Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos ". (...) " La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC .

Habiéndose establecido previamente en la STS de 3 de octubre 2008 (RJ 2008 7123):

" Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 [ RTC 2005, 57] , señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil "

" Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464) : "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad " .(...)".

Como se ve en este caso, los alimentos debidos por Dª Blanca a sus hijos Rocío y Ezequiel , no descansa en la situación de necesidad perentoria de los jóvenes, sino que se trata de una obligación de contribución a su sostenimiento que tiene origen en la filiación.

Desde esta perspectiva, la mas señalada, es realmente escueta, atiende a un mínimo de subsistencia, de ambos jóvenes y no existe ningún elemento de valoración, que en este caso hubiera debido ser aportado por Dª Blanca , relativo a su incapacidad patrimonial para hacer frente a tal prestación alimenticia.

Por estas razones, el motivo de recurso examinado se desestima.

CUARTO.- Por las razones expuestas, el recurso que hemos examinado ha de ser desestimado, la resolución de instancia debe confirmarse y las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIGUEL GONZALEZ OTEIZA , en nombre y representación de Dña. Blanca , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en autos de proceso sobre Modificación medidas nº 970/2010 , DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo a la recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.