Sentencia Civil Nº 256/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 711/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 711/2010

Autos no346/2006

Jdo. 1a Inst. no1 de Santa Cruz de La Palma

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Junio de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados los presente recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, así como por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2010, dictada en los autos no 345/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no1 de santa Cruz de La Palma, promovidos por D. Edemiro , representado por el Procurador don Luis Hernández De Lorenzo Nuno y asistido por el Letrado don Jerónimo Chacopino Molina, contra Da. María Purificación , representada por la Procuradora Da María Nieves Rodríguez Riverol y asistida por el Letrado don Ignacio Jesús Pastor Teso; con intervención del Ministerio Fiscal, han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, el Iltmo. Sr. Juez D. Albano Padrón González, dictó sentencia el 22 de Enero de 2.010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda de guarda y custodia y reclamación de alimentos formulada por El Procurador D. Luis Hernández de Lorenzo Nuno, presentó demanda de guarda, custodia y alimentos de hijos extramatrimoniales, en representación de D. Edemiro frente a Da María Purificación .

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Begoña a la madre, con patria potestad compartida.

2.- Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija por importe de 350 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad.

3.- Régimen de visitas a favor del padre amplio y flexible, a falta de acuerdo regirá el siguiente:

Entre semana, miércoles desde la salida del colegio, hasta las 20 horas, debiendo entregar a la menor en el domicilio materno.

Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo., debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

Vacaciones de Navidad, Carnavales, Semana Santa y Verano: por mitad con cada progenitor, debiendo elegir los anos pares la madre y los impares el padre. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulandose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de Mayo de 2.011

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia y reclamación de alimentos atribuyó la guarda y custodia de la menor hija, con patria potestad compartida, fijó una pensión de alimentos a favor de la hija por importe de 350 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al IPC, abonándose los gastos extraordinarios por mitad y estableciendo el régimen de visitas a favor del padre, se alzan ambos litigantes en relación con la medida referida a los alimentos establecido y la madre, además, en relación a la no atribución del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- En relación con la primera de las cuestiones, ha de partirse de que en materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores (art. 93.1 CC ), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes (arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:"Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 y 16 de febrero de 2009 ).

Consiguientemente a todo ello, atendiendo a tal especificidad de la materia de alimentos a hijos menores, y que, como se ha dicho, "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", ello supone que, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, por cuanto éstos deben de cumplir una mínimas exigencias conforme al estatus social exigible para los menores en cada caso, por lo tal incumplimiento, en el ámbito del derecho civil, pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que especifica el artículo 146 CC , al establecer el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido, ha de ser satisfecho.

Pues bien, a la vista de las anteriores consideraciones, del hecho de que las necesidades de la menor son las ordinarias para una persona de su edad, de que el obligado posee dos garajes en alquiler, así como varias viviendas, una en esta Isla y otras dos en la de San Miguel de La Palma, así como teniendo a su disposición una suma en torno a los sesentas mil euros (adquiridos con la indemnización obtenida por el resultado de un accidente de tráfico sufrido), percibiendo una pensión por incapacidad que la madre es enfermera, pero realiza sustituciones se entiende adecuada y proporcionada la pensión fijadaza en al resolución recurrida, así. como el pronunciamiento relativo a que los gastos extraordinarios generados por el menor deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores., sin que pueda considerarse motiva al efecto el senalamiento del día de inicio de la obligación de pago, debiendo estarse a lo que dispone el art. 148 del C.C . por imperativo del mismo.

TERCERO.- En relación al uso de la vivienda que se dice familiar, no cabe hacer pronunciamiento alguno en esta resolución, por no sólo por no haberse interesado en el momento procesal oportuno, sino porque no se ha acreditado que aquella fuera efectivamente la que ostentaba el carácter de familiar, única sobre la que cabe pronunciarse en estas actuaciones.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones discutidas, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación examinado (art. 398 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestiman los recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dona Maria Nieves Rodríguez Riverol, en nombre y representación de Dona María Purificación , y por el Procurador D. Luis Alberto Hernández De Lorenzo Nuno, en nombre y representacion de D. Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm 1 de Santa Cruz de La Palma en proceso, número 345/2006, por lo que debemos confirma íntegramente sus pronunciamientos, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.