Sentencia Civil Nº 256/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 73/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000073/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 256

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a once de mayo de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000597/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s DESARROLLOS RESIDENCIALES PORTA DE LA MAR SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO GARCIA-GRANERO XIMENEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT, y de otra como demandante - apelado/s Conrado , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALEJANDRA GUTIERREZ PASTOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª TERESA GIMENEZ ZARAGOZA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, con fecha 3 de septiembre de2010, se dictó la sentencia y auto aclaratorio de la misma cuyas partes dispositivas respectivamente son como siguen: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Teresa Jiménez Zaragoza en nombre y representación de D. Conrado contra la mercantil Desarrollos Residenciales Porta de la Mar S.L. sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda y plaza de garaje y consecuencias anejas, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa firmado en fecha 17 de julio de 2008 entre el demandante y la mercantil Desarrollos Residenciales Porta de la Mar S.L. al no haberse cumplido por esta última la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado, resolución que conlleva el reintegro o devolución al demandante de la cantidad entregada a cuenta del precio que fue de 34455,68 euros, a cuyo pago condeno a la entidad demandada, y asimismo le condeno al abono de 645,87 euros en concepto de interés legal devengado hasta la fecha de la formulación de la demanda (30 de marzo de 2009), más el interés legal que se devengue de dicha fecha hasta el momento efectivo de la devolución de aquella cantidad.También la demandada deberá cancelar todos los asientos que se hubieren efectuado a favor de Don Conrado en el Registro de la Propiedad en relación con los bienes inmuebles objeto de este litigio. Se imponen las costas a la parte demandada. Conta esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación, el cual se preparará dentro de los cinco días siguientes al de su notificación-".DISPONGO: "Que se rectifica el error material manifiesto advertido en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, cuando expresa "Que estimando parcialmente la demanda formulada..." debiendo indicar "Que estimando totalmente la demanda formulada.....".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de mayo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario ,sobre resolución contrato de compraventa y reclamación de la cantidad dada a cuenta de su precio más intereses, por haberse entregado la vivienda y plaza de aparcamiento que son su objeto fuera del plazo pactado, lo que entendió adverado.

Se funda el recurso en que dicha sentencia incurre en incongruencia al cambiar la causa de pedir y en un error en la interpretación y aplicación del art.1124 del CC al no hacerlo a la luz de la jurisprudencia del TS ni de los principios del derecho europeo en cuanto que ,de la aplicación de éstos y en contra de lo que señala ,se infiere que no cabe dicha resolución contractual por no suponer el mero retraso en la entrega de los inmuebles adquiridos, acabadas las obras antes del plazo pactado y debida la demora en la Licencia de primera Ocupación al Ayuntamiento ,un incumplimiento esencial del contrato de compraventa ni frustrar su fin .

Las parte demandante se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia .

SEGUNDO.- Esta Sala acepta en un todo la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia a la que sólo cabe añadir para responder a los motivos del recurso , previa revisión de las pruebas para luego valorarlas a la luz de las normas y doctrina aplicables, las siguientes consideraciones:

1)Se ha probado : que el contrato privado de compraventa debatido es de 17-3-06 ,que lo era sobre una vivienda y una plaza de garaje, para el que se modificó por otro de 1-9-08 ;que de su precio se han entregado 34.445,68 euros ;que el plazo de terminación del edificio y la entrega de llaves salvo que mediara justa causa era diciembre del 2008 y que, en caso de incumplimiento del mismo en relación con las obras o para el caso de no haberse obtenido la Licencia de primera ocupación ,la compradora podía optar entre exigir su cumplimiento con su prórroga o entre su resolución con devolución de lo dado a cuenta de su precio; que el certificado final de dicha obras se visó en fecha 19-9-08;que el 9-3-09 el actor requirió notarialmente para la resolución del contrato a lo que se opuso la vendedora por esa finalización en plazo y no serle imputable el retraso en la citada licencia que se obtuvo el 6-8-09,siendo previsible y habitual el mismo en unos 6 a 7 meses ,según la testifical del Sr. Mario arquitecto director de tales obras ;y que sólo tras esa obtención y en fecha 7-9-09 se requirió al adquirente para el otorgamiento de la escritura de compraventa .

2)Valorando la anterior resultancia probatoria bajo el prisma doctrinal anunciado y que expondremos a la vez ,cabe llegar a estas conclusiones:

-En lo que afecta a la incongruencia primer motivo del recurso , basados los hechos de la demanda en esencia en la demora en el plazo de entrega como causa de resolución del contrato aunque también se alegue la nulidad de la cláusula que regula esa entrega e incurra en determinadas contradicciones ,limitándose la juez de instancia a aplicar el derecho a los que de ellos entiende adverados o relevantes para esa resolución ,como le incumbe por el principio "iura novit curia",ninguna incongruencia comete en cuanto que cumpliendo con ello y con el art.218 de la LEC ,ciñe el fallo de la sentencia a esta pretensión resolutoria por retraso que a su vez es la causa de pedir referida en el suplico de aquella demanda.

-Por lo que se refiere a los motivos de fondo de apelación relativos a que no cabe la resolución contractual por no suponer el mero retraso en la entrega de los inmuebles adquiridos, acabadas las obras antes del plazo pactado y debida la demora en la Licencia de primera Ocupación al Ayuntamiento ,un incumplimiento esencial del contrato de compraventa ni frustrar su fin, cabe igual rechazo que el anterior motivo dado que ,en definitiva ,aquel retraso fue significativo pues medió desde diciembre hasta agosto siguiente en que se obtuvo tal Licencia cuya dilación era previsible y a la que, además, según lo pactado claramente y como ha de ser ,se refirió la repetida entrega, y no al mero fin de las obras , siendo de hecho sólo cuando se obtuvo cuando la vendedora apelante requirió para la escritura de compraventa .

Ello responde a nuestro criterio, de que los referidos requisitos a que alude la apelante para la resolución del contrato en relación con el art.1124 del CC no son necesarios cuando las partes pactan libremente por mor de su art.1255 aquel plazo como esencial ,de que esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para la ocupación de la vivienda no bastando que el fin de las obras sea en el mismo plazo pues tal entrega sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de ella y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, y, por último ,de que la dilación en la obtención en ésta ,más en el caso vista la indicada testifical que la afirma previsible ,no puede exonerar al vendedor por fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, pues éstas por razones físicas o legales, sólo liberan al deudor y extinguen la obligación, si es absoluta y objetiva no es imputable a aquel y este no se halla constituido en mora

-En concreto y desarrollando este criterio cabe citar nuestras sentencias de 2-7-10(Rollo 267/10 )que dice :"... en aplicación del criterio de este Tribunal en litigios como el presente ,según el cual , por mor del art.1255 del CC cabe acordar al margen de los requisitos del art.1124 del CC y, en concreto aunque el incumplimiento de la vendedora no frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribir en contrato ni sea deliberadamente rebelde ,la resolución convencional del mismo por otras causas como la del retraso en el plazo de entrega de la vivienda adquirida en cuyo caso éste se configura como elemento esencial del pacto que cabe resolver ,al margen de esa frustración y de que, en general el simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la primera,.como dice el TS en sus sentencia de 8 de Noviembre de 1.997no de derecho a tal resolución, a menos ,como matiza la misma ,que el plazo fijado tenga ese carácter esencial. En concreto este criterio lo seguimos en nuestra sentencia de 23-10-09,Rollo 521/09 ,según la cual :"1).Tal doctrina sobre la interpretación de los contratos lo es en el sentido, según los arts. 1281 y ss del CC , de dar prioridad a su literalidad y, según sus arts.1258 y 1288 ,en caso de no claridad de ésta y de existencia de cláusulas dudosas ,en el de que esta oscuridad no puede favorecer a quien la ocasiona ,lo que se refuerza, dado el carácter de consumidora de la actora y de promotora de la demandada, y por la previsión clara y concreta de los plazos de entrega y finalización de las viviendas una vez acabadas, que contemplan en los arts.14 de la Ley 8/2004 y 5 ,del RD 515/1989 ,dictado en ejecución de la LGDCU 26784, sobre la protección a los consumidores en las compraventas y arrendamientos .En este sentido ,de un lado, dicha accionante, goza de la protección del art.1 número 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y de sus arts. 8-1 ,10.1 y 2 de dicha Ley , especialmente en el ámbito de la compraventa de bienes inmuebles ( Sentencias de 21 de julio de 1993 ), puestos en relación con el tenor de los artículos 1258 y 1097 del Código Civil y con los principios de buena fe y equilibrio de las prestaciones ,y de otro la demandada como promotora, según reiterada doctrina del TS como primera vendedora viene obligada a dotar a cada inmueble de los servicios para que cumplan la finalidad perseguida (sentencia 20 de noviembre de 1998 ), y su responsabilidad nace del incumplimiento contractual al no reunir tales inmuebles edificados y vendidos las condiciones de aptitud para ello y también de su falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de intervienen en su ejecución o por culpa in vigilando de los mismos ( sentencias de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 ) su responsabilidad contractual nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas ,pues ( sentencia de 13 de mayo de 2002 ) si bien efectivamente no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, sí lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. Bajo este prisma se han de interpretar las cláusulas 6 y 7 de los contratos de vivienda y trastero de 3-5-06 y 18-10-06(folio 17)... ...Sumamos a este criterio y, con referencia expresa a la licencia de primera Ocupación, el establecido por la SAP de Ávila de 8-1-03 (EDJ 12920)que pone de relieve que dicha Licencia , no se considera una cuestión o trámite administrativo meramente accesorio, sino esencial para garantizar la ocupación de la vivienda en condiciones de dignidad, y que se estima que es causa suficiente para la resolución...".

Al igual la sentencia que dictamos en el Rollo 82/10 de 1-4-10 afirma sobre este mismo tema:"... A.- Obligación de entregar la vivienda y resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que el retraso en la entrega de la vivienda no es imputable a la promotora, pues terminó las obras en el plazo convenido, y la cláusula undécima del contrato no prevé que la entrega de la vivienda en el plazo convenido sea un requisito esencial del contrato, por lo que aplica la doctrina jurisprudencial de que no todo incumplimiento es causa de resolución del contrato. Este tribunal, revisadas las actuaciones, no comparte el criterio de la juzgadora de instancia por las siguientes razones: a) De conformidad con el artículo 1255 y 1258 del C.C . las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, por lo que debemos valorar si en la cláusula undécima las partes convinieron que el retraso en la entrega fuera causa de resolución del contrato. En el anterior fundamento hemos trascrito la literalidad de los párrafos 3 a 5 de la misma, y de su mera lectura se desprende la claridad de los términos en que se ha redactado por lo que aplicamos el criterio de interpretación establecido en el articulo 1281 del c.c., en el siguiente sentido: 1.- El plazo previsto de entrega es el mes de octubre de 2008; 2.- Se conviene una prórroga de tres meses sobre la fecha estimada para que pueda calificarse como retraso la no entrega de la vivienda, por lo que el plazo concluye a finales de enero de 2008; 3.- Se acuerdan los efectos del retraso, concediendo una opción a la adquirente entre el cumplimiento de la obligación y la resolución siempre que se comunique dentro de los 15 días siguientes a la terminación de la prorroga; 4.- No se califica de retraso la demora si es debida a causa de fuerza mayor o ajena a la voluntad de la promotora. La jurisprudencia que aplica la sentencia de instancia para calificar que el plazo de entrega no es un requisito esencial ha de ser interpretado en sus propios términos, pues, partiendo de la doctrina de que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución ni debe implicar automáticamente indemnización, debe examinarse el valor del plazo en ese tipo de contrato y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. ...Por tanto, si las partes contratantes, en virtud del principio de libertad contractual, convinieron que el incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en el plazo establecido, fuera causa de resolución, habrá que estar a la misma al no ser contraria al orden público conforme establece el artículo 1258 del C.C. La primera conclusión a la que se llega es que el criterio de la juzgadora de instancia no es compartido y consideramos que el plazo de entrega era un requisito para la perfección de contrato de compraventa. En segundo lugar, la cláusula citada establece que no se considerará retraso cuando se deba a causa de fuerza mayor o ajena a la voluntad de la promotora. Ambas partes demandadas insisten en esa excepción, sin embargo, este tribunal no comparte el criterio de que la promotora sea ajena al retraso por las siguientes razones: a) La obligación de entregar la vivienda, de acuerdo con la estipulación primera del contrato, se extiende a la vivienda, parte proporcional de elementos comunes de elementos comunes del edificio y, en su caso, en las zonas comunes de la urbanización, por lo que no solo se integra con la unidad física de la vivienda sino también con sus anexos y elementos comunes del edifico y urbanización, lo que requiere que esté terminada la urbanización del sector donde ubica; b) La promotora se limita a exponer la causa del retraso, no recepción por el Ayuntamiento de San Antonio de Benageber, de las obras de urbanización del sector, sin embargo, omite toda referencia a la identidad de la urbanizadora, relación que pudiera tener con ella, por lo que este tribunal, al igual que el de primera instancia, desconoce las circunstancias de la urbanización del sector, por lo que no es admisible que se admita como causa de exención cuando se ocultan esos datos para valorar realmente el nivel de incumplimiento; c) El Ayuntamiento expide la licencia de primera ocupación en fecha 21 de diciembre de 2009, casi once meses sobre la fecha prevista, por lo que no nos encontramos ante un retraso de corta duración sino, mas bien, de importancia. En la medida que la promotora ha ocultado las circunstancias que han concurrido para el retraso en las obras de urbanización del sector, este tribunal no puede apreciar que la causa no le sea imputable. En cuanto a la concurrencia de causa de fuerza mayor para justificar el retraso, nos encontramos en la misma situación, el articulo 1105 del C.C . sanciona la inexigibilidad del cumplimiento de la obligación por causa de fuerza mayor, pero, al menos, debe indicarse cual es esa causa para que pueda valorarse, sin embargo, se omite indicar qué causa de fuerza mayor ha impedido el cumplimiento de la obligación de entregar las obras de urbanización del sector en la fecha convenida en el convenio urbanístico con el Ayuntamiento. En tercer lugar, con independencia de que los artículos 1461 y 1462 del C.C . establecen la obligación de entregar el objeto de la compraventa, la legislación especial en materia de vivienda, vigente en esta Comunidad Autónoma, Ley 8/2004, de 20 de octubre de la vivienda, establece en distintos artículos un conjunto normativo que refuerza el criterio que mantiene este tribunal de entender que para la efectividad de la entrega de la vivienda es necesario disponer de la oportuna cedula de habitabilidad o de primera ocupación, por lo que el cumplimiento de la obligación de entregar requiere la obtención de la oportuna cédula. Así, sin necesidad de transcribir todo el contenido de su articulado, en el articulo 5 se establece que: "Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación..." y, mas adelante, supedita la contratación de los suministros a la obtención de la licencia de primera ocupación; en el articulo 14, rubricado "Viviendas en proyecto o en construcción", establece en su apartado 2 que. "Al finalizar las obras el vendedor facilitará al comprador la documentación prevista en esta ley para las viviendas terminadas, y remite al articulo 16 que establece: "En las compraventas de viviendas terminadas de nueva construcción o provenientes de la rehabilitación integral del edificio, se exigirán los requisitos y documentos previstos en los artículos anteriores, salvo lo relativo a los pagos anticipados en periodo de construcción, y además, apartado d) "la licencia de ocupación..." Por lo tanto, la obtención de la licencia de primera ocupación se encuentra asociada a la entrega de la vivienda y forma parte integrante de su contenido obligacional, por lo que no es admisible disociarlas pues se llegaría al absurdo de entender cumplido el contrato por la promotora cuando el adquirente no puede ocupar la vivienda. Reproducimos los argumentos expuestos por este tribunal en la sentencia de 12 de junio de 2009, nº 322/2009 , que resuelve un caso similar al presente y establece: "Atendiendo a estos preceptos, consideramos que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuyo incumplimiento es motivo suficiente para la resolución del contrato. Ahora bien, salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador pueda acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma. En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el primer motivo de apelación y revocar la sentencia de instancia, declarando resuelto el contrato de compraventa de 19 de diciembre de 2006...".

Por último nuestra sentencia de 22-2-11,Rollo 99/11 se establece:"... Respecto al motivo por el que la resolución del contrato se pide en la reconvención ,imposibilidad sobrevenida , hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual , ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar (STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966), ya por considerar puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual , una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31 -marzo- 1960 , entre otras) y, ello en base a la libertad de pactos que consagra en art.1256 del CC y a la primacía de la literalidad de ese tenor ,si es claro, que como primer fuero interpretativo consagra el art.1281 del mismo CC .

Esta institución de imposibilidad sobrevenida, según la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , también debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), en el bien entendido de que no cabe confundir dificultad con imposibilidad , ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ).

22-2-11,Rollo 99/.11 (art. 1182 C. C .). En las obligaciones recíprocas permitirá a la parte perjudicada resolver la obligación y la liberará también de la prestación a su cargo, ello sin necesidad de ejercitar la resolución del contrato por vía de acción o de excepción. Si la obligación no es propiamente imposible, pero su realización en la forma sobrevenida ofrece una dificultad extraordinaria, no hay unanimidad sobre su posible asimilación a los casos de imposibilidad y de que, por tanto, libere al deudor del cumplimiento de la prestación a su cargo, aunque la mejor doctrina entiende que la dificultad extraordinaria en el cumplimiento de la obligación provoca la modificación de esta en cuanto sea posible (vdSTS 11-11-1987 EDJ 1987/8197 ), y, si no es posible, la extingue ( STS 5-5-1986 EDJ 1986/2956) por asimilación a la imposibilidad . La doctrina y jurisprudencia, además, dan a la frustración del fin práctico del contrato el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación( SSTS 9-4-1985 EDJ 1985/7277 , 9-6-86 EDJ 1986/3908 , 27-10-86 EDJ 1986/6732)...".

TERCERO.- Dado el anterior pronunciamiento de rechazo del recurso ,en relación con las costas de esta instancia ,se imponen a la apelante ,conforme a los arts.394 y Art.398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de DESRROLLOS RESIDENCIALES PORTA LAMAR S.L, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre del 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Valencia ,debemos confirmarla íntegramente .Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a once de mayo de dos mil once.