Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 159/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-11/000955

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 159/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia

nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko

Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 125/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: CENTRO AUTOCARAVANING GORBEA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUZEA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día once de mayo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 256/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 159/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 125/11, promovido por BANCO SANTANDER , S.A dirigido por el letrado D. Javier Gilsanz Usunaga y representado por la procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, respectivamente, frente a la sentencia dictada en fecha 15.11.11 . Como parte apelada CENTRO AUTOCARAVANING GORBEA SL . dirigido por la letrada Dª. María Gonzalez de Zarate Perez de Arriluzea y representado por el Procurador D. Sebastian Izquierdo Arroniz. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"ESTIMO la demanda de juicio Ordinario presentada por el Procurador Sr. Izquierdo en representación de la mercantil "Centro Autocaravaning Gorbea, S.L.", asistida por el Letrado Sr. Barambones contra el "Banco Santander Central Hispano, S.A.", representado por la Procuradora Sra. Damborenea y asistido por el Letrado Sr. Martínez,

Y en consecuencia,

1º, DECLARO nulo el contrato, "confirmación de permuta financiera de tipos de interés (swaps de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap con knock-out), de 25 de septiembre de 2007, suscrito entre las partes, y en consecuencia,

2º, CONDENO , a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración, y

3º, ACUERDO la restitución recíproca de cantidades percibidas de forma efectiva consecuencia de las liquidaciones que se hayan realizado o se realicen por aplicación del contrato anulado, y ello, con obligación de devolución por parte de cada una a la contraria, de las citadas cantidades, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del correspondiente cargo o abono de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Quinto de la esta resolución y hasta su efectiva devolución.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada. Notifíquese esta resolución a las partes".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A , recurso que se tuvieron por interpuestos mediante providencia de fecha 25.01.12 dándose el correspondiente traslado por diez días para alegaciones, presentando por la representación de CENTRO AUTOCARAVANING GORBEA S.A., escrito de oposición al recurso prresentado de contrario, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 23.02.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 20.03.12 se señala para deliberación, votación y fallo el día 08 de mayo de 2.012

CUARTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil CENTRO AUTOCARAVANIN GORBEA SL (en adelante Autocaravanin) suscribió con el Banco Santander SA un contrato marco de operaciones financieras en fecha 28 de octubre de 2.005 y un total de tres permutas financieras de tipos de interés previa cancelación de la operación anterior, en fechas 28 de octubre de 2.005, 26 de octubre de 2.006 y 25 de septiembre de 2.007 respectivamente. La parte actora solicita sean declarados nulos todos estos contratos restituyéndose sus efectos al momento anterior a su firma, y la indemnización de daños y perjuicios, todo ello lo cuantifica en 43.429,78 euros, esto es el saldo resultante de las liquidaciones practicadas con ocasión de las tres permutas financieras de tipos de interés suscritas entre las partes. La parte actora basa sus pretensiones en el error en el consentimiento por falta de suficiente información a la firma de los contratos.

La sentencia de instancia estima la demanda por considerar que ha quedado probado que la actora no recibió la suficiente información del Banco, ninguno de sus comerciales explicó en qué consistían los contratos, no realizaron una simulación para que los representantes de Autocaravanin entendiesen el contenido de los mismos y sobre todo, lo que podría suceder cuando los intereses fluctuasen, bien a favor, bien en contra del cliente.

Banco de Santander impugna la sentencia alegando infracción de los artículos 1.265 , 1.266 y s.s. C.Civil , al declarar que existe un error en la contratación por parte del cliente. Infracción de los art. 1.311 y 1.313 CC al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte de la actora; infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC , al valorar la prueba de interrogatorio de parte, documental privada, y testifical de forma ilógica e irrazonable; vulneración del artículo 218 LEC por vulneración del principio de claridad y congruencia de las sentencias; infracción del art. 217 LEC , la actora ha incumplido la carga de la prueba.

Estos motivos ya han sido objeto de estudio y análisis por la Sala en casos anteriores en los que se solicitaba la nulidad de los contratos similares firmados con el Banco Santander. En las SAP de Álava de 20 de marzo de 2.012 y 23 de abril de 2.012 decíamos: " El banco impugna la sentencia, en el primer motivo de recurso alega infracción de los artículos 1.265 y 1.266 CC y la jurisprudencia que los interpreta. El error consistía en la creencia de que sesuscribía un seguro, y sobre esta pretensión no se pronuncia la sentencia, lo que supone vulneración de los preceptos mencionadas y del deber de congruencia.

El art. 1.265 determina la nulidad el consentimiento prestado por error, violencia intimidación, y dolo, y el art. 1.266 que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo.

En relación al error invalidante sus requisitos son: que sea esencial; que sea excusable; y que exista un nexo causal entre el error y la celebración del contrato. Añade que la sentencia de instancia infringe la interpretación que la jurisprudencia realiza del error invalidante en cuanto que exige una aplicación restrictiva para salvaguardar el principio deseguridad en el tráfico jurídico; que recaiga en un elemento esencial de los contratos litigiosos; que es necesario determinar la concurrencia del requisito de la excusabilidad; y que no se ha determinado el momento en el que se ha sufrido dicho error. Cita sentencias del Tribunal Supremo en relación con el error en el consentimiento, por todas, SS de 5 de abril de 2.006 "No puede el recurrente alegar que el consentimiento prestado en el contrato para la realización de la operación propuesta por Banesto estuvo viciado por concurrir error, ya sea directo, ya sea inducido mediante dolo, porque como pone de relieve la sentencia recurrida y es criterio utilizado por esta Sala en la resolución de casos semejantes, el error es difícilmente admisible en una operación de riesgo y fluctuante como es una inversión de esta índole".

La Sala conoce la jurisprudencia citada en el recurso en relación al error invalidante, jurisprudencia que no ha sido interpretada de forma incorrecta por la sentencia de instancia. Esta misma Sala ha citado jurisprudencia sobre el error invalidante en sentencias anteriores sobre swaps que los letrados conocen puesto que se han citado en los escritos de recurso y contestación. En la de 14 de abril de 2.011 decíamos "Como ya hemos dicho en las recientes sentencias de 23 de febrero de 2.011 y 11 de abril de 2.011 , citando otras Sentencias como la que menciona el recurso de la AP de Asturias de 27 de enero de 2.010 , el conocido contrato de permuta financiera es un contrato atípico pero lícito al amparo del art. 1.255 CC y 50 C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

De otro lado interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 CC atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Descendiendo al caso que nos ocupa basta leer los contratos traídos al pleito (doc. nº2, 3, y 6), para deducir que se trata de contratos complejos, de difícil comprensión, redactado por expertos que no han tenido en cuenta la parte a la que va dirigido, ni siquiera una persona con estudios universitarios podría entender algunas de las cláusulas que contiene a no ser que se trate de un especialista en economía o finanzas.

Los expertos definen este tipo de contratos como propios de la "ingeniería financiera",propios de grandes empresas, son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo, y precisamente por ello merece una especial atención y explicación. Jorge Fernández Cerámicas era cliente habitual del Banco, confiaba en los consejos que sus empleados le daban, con anterioridad había firmado otro tipo de contratos del tráfico mercantil, leasing, créditos, confirming, etc. En este contexto, y cuando la empresa estaba especialmente endeudada por la construcción de las nuevas instalaciones, se le ofrece este contrato como un seguro para los tipos de interés, sin prever las posibles condiciones económicas al menos al plazo que se marca en cada contrato para el caso que los tipos bajen como así sucedió.

SEGUNDO.- En este tipo de productos complejos la entidad bancaria está obligada a proporcionar al cliente toda la información necesaria sobre el contrato. Las pruebas practicadas indican que el Banco Santander no actuó correctamente en este sentido.

Siendo el Banco quien redacta el contrato, corresponde a éste explicar al cliente el supuesto concreto y el coste que va a suponer una bajada importante de los tipos de interés. El Banco no cumple con poner a disposición del cliente el contrato, su obligación incluye explicar e informar al cliente con lenguaje "normal" el objeto del contrato, su coste, y los riesgos del mismo.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato.

El art. 78 y concordantes de la Ley de Mercado de Valores protegen especialmente al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia y con especial incidencia en la fase precontractual, interesando la diligencia y transparencia en el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios, estando obligado a conocer su experiencia inversora y los objetivos de la inversión, y proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción de la decisión, haciendo hincapié, especialmente, en los riesgos de la operación.

La Ley 47/07 de 19 de diciembre que modifica la Ley de Mercados de Valores introduce la denominada normativa MIFID que aunque no es de aplicación a este caso (entró en vigor el 21 de diciembre de 2.007), refleja la tendencia en este tipo de mercados, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas a fin de distinguir el comportamiento debido a unos y otros, reiterando la diligencia y transparencia del prestador de servicios, y regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional. Obligando a la entidad bancaria a incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, recabando información sobre sus conocimientos, experiencia financiera y otros objetivos.

En la misma línea el RD 629/93 de 3 de mayo vino a establecer un código general de conducta de los mercados de valores, destacando que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de los clientes de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y laatención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión la operación que contrata.

El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores.

En el caso que nos ocupa es un hecho cierto que no solo se entregó información escrita al cliente sino que la facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto. Los contratos ni aseguraban ni protegían al cliente, sin embargo, esta es la forma en que se vendió, el representante de la actora declara que estaba en el convencimiento que los contratos les protegían de las posibles subidas de los tipos de interés; que en aquellas fechas la empresa había solicitado un préstamo para financiar la nueva nave en construcción donde se asienta la sede de la empresa. Sin embargo, el Banco en ningún momento le explicó que los tipos podían bajar, ni le refirió las pérdidas que podrían tener en este caso.

La falta de información impidió a los actores conocer las características del producto que estaba contratando, omitieron extremos esenciales en el contrato, como la previsión de que los tipos de interés iban a bajar en los próximos años, información que el Banco conocía como experto financiero. La actora pensó que se trataba de un producto que a modo de seguro, le compensaría por el exceso que tuviera que pagar en concepto de intereses, cuando los tipos se situaran por encima de los límites establecidos. Nada se indicó en el caso contrario, esto es, cuando el índice de referencia se situara por debajo del límite, ni le advirtió que en este caso sería ella la que tendría que pagar.

El Banco actuó en interés de sus propios intereses, olvidando los del cliente, infringiendo lo establecido en el art. 1 RD 629/93 vigente en el momento de celebrarse el contrato, al establecer que las entidades deben actuar con imparcialidad y sin anteponer los interese propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos. No deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio.

Conforme a lo establecido en el art. 217 LEC , cada una de las partes debe acreditar los hechos que alega para defender su posición, en este caso el actor manifiesta que no hubo información suficiente, se trata de un hecho negativo, probarlo sería prácticamente imposible, corresponde al Banco en este caso acreditar que la información fue suficiente, que los empleados a su cargo facilitaron al cliente toda la información posible, bien oralmente, bien a través de la documentación anexa, y esta circunstancia el banco no la ha acreditado.

TERCERO.- El representante de la actora no pudo formar adecuadamente su voluntad para suscribir los contratos, con la poca información recibida se hizo una idea totalmente equivocada de las consecuencias derivadas de los mismos.

Analizadas las cláusulas de los contratos y la forma en que se produjeron los acontecimientos la conclusión es que el representante de Jorge Fernández Cerámicas firmó loscontratos expresando su consentimiento de forma errónea y bajo engaño, al no facilitarle el Banco toda la información necesaria sobre las características del producto que contrataba, ya sea por desconocimiento e insuficiente formación de la persona de la entidad, ya sea por mala fe, ocultándole datos básicos y relevantes sobre la adquisición del producto.

Esta reflexión nos lleva a concluir que ha existido un claro vicio del consentimiento por causa de error en el objeto. Así, el art. 1.266 CC establece como requisitos de la acción de nulidad basada en vicio del consentimiento, que el error sea esencial e inexcusable, que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, y que no se haya podido evitar con una regular diligencia.

En este sentido, la STS de 18 de febrero de 1.994 establece que para ser invalidante, además de ser esencial, el error ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC ; es inexcusable ( STS de 4 de enero de 1.982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciase valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección al a otra parte contratante, que la merece por la confianza infundada por la declaración.

En relación a nuestro caso el error que se aprecia es esencial, sustancial e inexcusable, puesto que afecta a los términos del contrato y a la obligación principal, que es el importe y el alto riesgo asumido, no siendo consciente el cliente de este hecho. El documento es incomprensible, el Banco debió dar mas información y poner al alcance del cliente todos los medios necesarios para asesorar al personal de la empresa, asegurándose de que el contrato era entendido y excluyendo las malas prácticas y la ocultación de datos a fin de lograr la firma del a actora. La Sala considera que corresponde al Banco poner todos los medios a su alcance y emplear a sus trabajadores y asesores par explicar al cliente los riesgos de la operación, sin artimañas."

La sentencia transcrita puede ser de aplicación al caso que nos ocupa, el contrato de swap ligado a la inflación que Milenia firmó no era sencillo de entender ni tampoco fácil de interpretar para una persona que, aunque sea el gerente de la empresa, no es especialista en finanzas ni conoce este tipo de contratos. Nosotros hemos leído varias veces el contrato y no logramos entenderlo. Pero es más, el propio comercial que firmó en representación del Banco Santander y que ofreció el contrato a Milenia declaró en el acto de juicio que en realidad no sabe en que consiste este tipo de contratos y que no entiende las cláusulas.

Todo esto nos lleva a concluir que Milenia firmó el contrato obligada por el Banco, desconociendo realmente el sentido el contrato y de sus cláusulas, y bajo la creencia de que era beneficioso para ella y que iba a recibir intereses cuando en realidad no fue así, le explicaron que era una especie de seguro para cubrir las oscilaciones del IPC con unos máximos y unos mínimos que rondaban los veinte mil euros (se supone de ganancias), cuando fue todo lo contrario, el primer año les cargaron en cuenta más de veinte mil euros, el segundo más detreinta mil, y cuando intentaron cancelarlo les comunicaron que el coste superaba los cuatrocientos sesenta mil euros.

El Banco tenía la obligación de prestar una información veraz y objetiva al cliente, sin embargo, no cumplió con la diligencia debida, generando dicha actuación error en Milenia. La Ley 47/07 de 19 de diciembre que modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce la denominada normativa MIFID, obliga a la entidad bancaria a incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, recabando información sobre sus conocimientos, experiencia financiera y otros objetivos. En la misma línea el RD 629/93 de 3 de mayo vino a establecer un código general de conducta de los mercados de valores, destacando que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de los clientes de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión la operación que contrata. El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen los mercados de valores ( SAP Álava de 5 de mayo de 2.011 ).

En este caso es un hecho cierto que no se entregó información escrita al cliente sino que la facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto. El contrato ni aseguraba ni protegía al cliente, el actor pone de manifiesto que se entregó el contrato el mismo día de la firma, hecho que admite el comercial del Banco Fabio , que lo ojeó pero no lo examinó a fondo, que firmó porque confiaba en el banco y en la persona que le ofrecía el producto. No realizó una sola simulación sobre el producto que estaba contratando, tampoco explicó la operativa del producto, ni advirtió sobre le coste dela cancelación. Se vendió como un producto de cobertura, , cuando lo cierto es que se trataba de un producto altamente especulativo.

Además, el banco, como especialista en este tipo de productos, omitió deliberadamente las previsiones de futuro sobre los tipos de interés y la posibilidad de que pudiese ser perjudicial para el cliente.

El Banco alega ahora que el contrato se define como permuta financiera ligada a la inflación, en ninguna de las cláusulas se habla de un seguro, por tanto no ha podido haber un error ni este puede considerarse esencial. La Sala considera que precisamente por esto existe error y puede calificarse como esencial, el título del contrato no coincide con lo que el representante de Milenia explica que se le vendió, o lo que entendió que se le vendía, correspondiendo al Banco aclarar todos los aspectos sobre el contrato, y asegurarse de que el cliente estaba entendiendo que firmaba un swap, que nada tiene que ver con un seguro sobre la inflación. Las tablas incluidas en el contrato son incomprensibles para una persona que no es especialista en finanzas.

El swap le fue impuesto a Area Milenia como condición inexcusable para que el Banco concediera la renovación del aval bancario, así lo declaran Jose Antonio en el acto de juicio, ladinámica de los hechos fue en ese orden, el swap les vino impuesto para renovar el aval y así poder continuar su actividad empresarial. No se trata de una casualidad como intenta demostrar el Banco. El cliente no tenía obligación de asesorarse por un tercero, era el Banco quien debía informarle y advertirle de todos los inconvenientes del producto, el Sr. Jose Antonio declara al respecto que se dejó guiar por las explicaciones que le dio Fabio (el comercial ), que comentó que era un seguro para cubrir las oscilaciones del IPC, y pensó que les vendría bien.

En consecuencia, el consentimiento se prestó por error, que fue esencial, sustancial e inexcusable puesto que afecta a los términos del contrato y a la obligación principal, que es el importe y el alto riesgo asumido, no siendo consciente el cliente de este hecho. El documento es incomprensible, el Banco debió dar mas información y poner al alcance del cliente todos los medios necesarios para asesorar al personal de la empresa, asegurándose de que el contrato era entendido y excluyendo las malas prácticas y la ocultación de datos a fin de lograr la firma de la actora. La Sala considera que corresponde al Banco poner todos los medios a su alcance y emplear a sus trabajadores y asesores para explicar al cliente los riesgos de la operación, sin engaños.

Los fundamentos expuestos resultan de aplicación al presente caso. El contrato que ahora analizamos resulta de difícil comprensión, redactado por expertos en la materia, sin tener en cuenta la persona que va dirigido. La actora es una mercantil que se dedica la importación, exportación, y comercialización de todo tipo de artículos dedicados al camping, no es un experto en finanzas ni en economía, el Banco no tuvo en cuenta su perfil, la Sala ha llegado al convencimiento que los representantes de Autocaravanin prestaron su consentimiento por error, esencial e inexcusable, no llegaron a entender lo que firmaban ni sus consecuencias, se dejaron llevar por los comerciales de Banco Santander, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Infracción de los art. 1.311 y 1.313 CC , el recurrente considera que existen innumerables actos de confirmación tácita que son suficientes para que el contrato quede subsanado.

Ha quedado acreditado por el conjunto de la prueba que siempre fue la entidad bancaria la que proponía a la actora la suscripción de los contratos ante las sucesivas liquidaciones negativas. Autocaravanin accedía, formalizaba nuevos contratos con la esperanza que las siguientes liquidaciones fuesen positivas y así poder compensar las pérdidas. El hecho de que los contratos se renovasen y que el representante de Autocaravanin aceptase sus cláusulas no significa que fuese consciente de lo que firmaba, por lo que no podemos admitir la subsanación de los contratos como consecuencia de la suscripción de uno nuevo y posterior en el tiempo. La actora confió en el Banco y en todo lo que se le decía, en todos los contratos faltaba la información suficiente, la actora no conocía lo que estaba firmando, y no se tuvo en cuenta el perfil del cliente. El hecho de que recibiese algunas liquidaciones positivas al principio no significa que aceptase el contrato sin reticencias y que esto subsane todos los errores cometidos por el Banco.

TERCERO .- Vulneración de los art. 316 , 326 , y 376 LEC sobre la valoración de la prueba, y también infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, ambos motivos los analizaremos de forma conjunta.

La prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito ( SAP Álava 9 de octubre de2009 ). El juzgador al dictar la sentencia valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

El recurrente pretende hacer una nueva valoración de la prueba que sustituya a la efectuada por el juez de instancia, sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos que intervinieron en el acto de juicio. Los representantes de la actora manifestaron que no recibieron ninguna información sobre el modo de calcular las liquidaciones, ni se realizó simulacro. En ningún momento se les explicó el contenido de lo que estaba firmando, accedieron a sustituir un contrato por otro en la confianza de que el nuevo sería mejor, aunque no fue así. En todo momento pensaron que podían cancelar el contrato, y que esto no suponía un riesgo para sus inversiones. Cuando las liquidaciones comenzaron a ser negativas el Banco reestructuraba el contrato, cambiaba las condiciones pero no se explicaban las nuevas. Entendieron que el contrato era una especie de compensación ante la subida de los tipos de interés, como un producto móvil en el que se variarían las barreras para evitar liquidaciones negativas. Con posterioridad a la firma del contrato inicial el Banco le imploró a la actora que debía firmar unos documentos para reestructurar y evitar liquidaciones negativas, a lo que ésta accedió sin dudar de la veracidad de esas manifestaciones.

Las explicaciones del Banco Santander llevaron al cliente a un error en el consentimiento que presta al suscribir el contrato, cree estar firmando un producto que en realidad no tiene el contenido que se le ha ofertado por esta entidad. El Banco no realizó ningún simulacro que pudiese dar a entender a los representantes de la actora lo que estaban firmando. Las liquidaciones demuestran el perjuicio ocasionado al cliente y demuestran por si solas el desequilibrio del contrato.

Alega el recurrente que los representantes no leyeron en profundidad el contrato, lo que acredita su falta de diligencia. La Sala ha leído el contrato, hemos intentado hacerlo en profundidad, sin embargo, no hemos llegado a entenderlo, se utilizan expresiones muy complicadas, términos en inglés, dudamos hasta que un experto en economía entienda el contrato. Tampoco hemos logrado realizar una simulación de las liquidaciones dependiendo de la fluctuación de los tipos de interés. El contrato no es claro, incluso nos atrevemos a decir que es ininteligible para una persona con estudios medios y superiores, un universitario es incapaz de entender el contrato si no tiene conocimientos especializados en esta materia. Es evidente de el cliente debe leer el contrato antes de firmarlo, el hecho de no hacerlo como asegura el recurrente no significa que no puede declararse nulo, el cliente confiaba en el Banco y era la entidad quien tenía la obligación de explicarle al detalle en qué consistía lo que estaba firmando.

La actora que es a quien corresponde la carga de la prueba ex art. 217 LEC acreditado la falta de información, la superioridad con la que actuó el Banco, imponiendo su criterio y evitando dar las oportunas explicaciones sobre el producto, en ningún momento se realizó un simulacro. Del conjunto de las pruebas se deduce que los representantes de Autocaravanin firmaron el contrato sin saber lo que firmaban, el Banco hizo todo lo posible para que fuese así, de lo contrario no habrían firmado, prestaron su consentimiento por error, y esta circunstancia no puede beneficiar al Banco.

CUARTO .- Infracción del art. 218 LEC por incongruencia infrapetita y vulneración del deber de claridad, omite el juzgador pronunciarse sobre la nulidad de los contratos firmados en los años 2.005, y 2.006 pretensión formulada expresamente en la demanda.

La jurisprudencia viene diciendo que si se denuncia incongruencia ha de ponerse en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede mas, menos, o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio, no con los que contienen meros "obiter dicta".

Respecto de la motivación de la sentencia, el T. Constitucional viene indicando que esta exigencia, ex art. 218 LEC no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada punto por punto a cada una de las alegaciones, sino que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y tenga relación con los extremos sometidos a debate, no siendo exigible una determinada extensión, ni un razonamiento explícito y exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas que los litigantes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial ( STS 37/01 , 101/02 ), sólo la motivación que por arbitraria deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE , considerando motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva.

La sentencia de instancia no declara la nulidad de los contratos firmados en 2.005 y 2.006, contratos que dejaron de tener validez desde el momento que se firma el contrato de 2.007 vigente cuando se interpone la demanda y cuya nulidad se declara en la sentencia. En el súplico de la demanda no se solicita la nulidad de estos contratos. En consecuencia, la sentencia no es incongruente, está motivada, el fallo responde a lo solicitado por la parte, el motivo no puede prosperar.

QUINTO. - Inaplicación de la doctrina de los actos propios en relación con el retraso desleal en el ejercicio del as pretensiones y la falta de buena fe. La parte actora impugnó los contratos cuando devinieron desfavorables económicamente, la constante aceptación de la situación jurídica resultante del contrato determina que la reclamación resulte extemporánea.

Los actos propios son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( STS 15-6-01 , 24-5- 01).

La actora no reclamó antes porque los contratos se fueron sucediendo uno tras otro, el Banco intentó convencer a los representantes de Autocaravanin de que no reclamasen y para ello ofreció un nuevo contrato, el de 2.006, y luego el de 2.007, ellos pensaron que obtendrían beneficios al firmar estos nuevos contratos, sin embargo, pasado el tiempo, claramente se vio que sería prácticamente imposible. No podemos aplicar la doctrina de los actos propios a esta situación en la que el Banco impuso su autoridad y superioridad, en todo momento el cliente se dejó llevar por los consejos de los comerciales en los que confiaba, la situación se fue prorrogando, el motivo no puede prosperar.

SEXTO. - Costas. Esta Sala viene aplicando el principio de vencimiento objetivo aún cuando conocemos que existen opiniones diferentes en otras Audiencias que no imponen las costas al ser una cuestión no resuelta por el Tribunal Supremo. Así, confirmamos que las de instancia se abonarán por el demandado, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER SA representado por la procuradora Iratxe Damborenea contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 125/11, CONFIRMANDO el mismo; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.