Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 189/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00256/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 421/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 189/12 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Almudena , representada por la Procuradora Doña Paula Cimadevilla Duarte y bajo la dirección de la Letrado Doña Paloma Cañas García, y como apelada y demandante SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. , representada por el Procurador Don Fernando López Castro y bajo la dirección de la Letrado Doña María Luz Pertega Souto.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha trece de enero de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos, en nombre y representación de la entidad SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMEINTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. frente a Dª Almudena , representada por el Procurador D. Urbano Martínez Rodríguez; debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (24.108,88 EUROS), cantidad que devengará los intereses moratorios pactados desde la fecha de presentación de la demanda.

Todo ello con expresa condena a la demandada al abono de las costas devengadas en la presente instancia."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Almudena , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO .- Estos son los hechos de interés: Doña Almudena concertó con la entidad financiera Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. un contrato de financiación al comprador para la adquisición de un vehículo a la mercantil Concepcar el 2-4-2.007. El importe financiado era el de 16.410,26 euros y en dicho contrato se autoriza al financiador a entregar al vendedor el importe del préstamo y se pacta la renuncia del comprador a su derecho de desistimiento. El financiador hace entrega del nominal del importe financiado al vendedor, pero éste no entrega el bien de la venta al comprador quien, el 4-5-2.007, se dirige tanto al vendedor como al financiador dando cuenta del hecho y exigiendo del vendedor bien la devolución de la suma recibida, bien la entrega del vehículo en un determinado plazo (folio 83). Expirado el plazo concedido para la entrega, el 7-5-2.007 el comprador se dirige al vendedor dando por rescindido el contrato de financiación (folio 85) y el 8-6- 2.007 se dirige en el mismo sentido al financiador (folio 761). Luego, a medio de escrito fechado el 1-9-2.007, formula denuncia penal por delito frente a Don Juan Alberto , en cuanto gerente de Concepcar, en razón de la falta de entrega del vehículo, dando lugar al PA 24/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés (folios 131 y ss.).

En el seno de dicho procedimiento la entidad financiera intentó personarse como perjudicada, lo que fue rechazado por extemporáneo, y la denunciante formuló escrito de acusación en el que, en concepto de responsabilidad civil, reclamaba 3.500 € correspondientes a las cuotas ya satisfechas a la financiera, así como la condena del imputado y responsables civiles a la devolución del préstamo suscrito, gastos e intereses (folio 15). Sin embargo, por escrito fechado el 18-2-2.011, retira la acusación al "haber obtenido extrajudicialmente" el resarcimiento de sus pretensiones (folio 368) y el 3-3-2.011, por la Secc. 2ª de esta A.P., se dicta sentencia absolutoria del encausado dejando constancia, en su relato de hechos probados, de que el imputado condicionó la entrega del vehículo a la firma previa con la financiera ("propuesta exclusivamente por el imputado") del contrato de financiación.

Esto así, la entidad financiadora acciona mediante el presente proceso frente a la Señora Almudena dando por resuelto por impago el contrato de préstamo e interesando su condena a la devolución del capital debido, intereses y gastos pactados y la demandada se opuso aduciendo, de un lado, que había ejercitado el derecho de desistimiento y que, como es que la financiera entregó el capital del préstamo directamente al vendedor y no le fue entregado el vehículo, era de aplicación el art. 9.2 de la Ley 18/1998 de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles , correspondiendo, en consecuencia, su reintegro al vendedor y, de otro, que la ineficacia del contrato de venta por falta de entrega del bien determinaba la del de financiación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14.2 de la Ley de Crédito al Consumo de 23-5-1.995 .

El tribunal de la instancia rechazó la oposición de la demandada argumentando, primero, respecto del ejercicio del derecho de desistimiento, que en el contrato de financiación consta su renuncia al mismo y, por el contrario, no se acreditó que no hubiese renunciado a ese derecho en el contrato de venta, respecto del que no consta comunicación de desistimiento; y, segundo, respecto de la ineficacia del contrato de financiación por ineficacia del de compra, a juicio del tribunal éste desplegó sus efectos, como resulta de que en el proceso penal se hubiera dado por resarcida en sus pretensiones económicas.

No conforme la demandada recurre de acuerdo con los siguientes motivos: primero, infracción del art. 435 de la LEC en cuanto a juicio de la parte, no se daban los presupuestos para su aplicación ni, en consecuencia, para la incorporación a autos mediante diligencia final de testimonio del P.A. 50/2.010 a que nos hemos referido; segundo, error en la valoración de la prueba y aplicación de los criterios de atribución de su carga ( art. 217 LEC ) pues, según la recurrente, correspondía al actor la prueba de la entrega a la parte del importe del préstamo o la recepción del vehículo; tercero, ineficacia del contrato de financiación por ineficacia del de compra dada la vinculación de uno y otro contratos y el hecho de la no recepción del vehículo; cuarto, ejercicio del derecho de desistimiento aunque, a través del desarrollo del motivo, más correctamente se conoce que lo que se invoca es el ejercicio del derecho de resolución del contrato por la no recepción del bien de la venta y resolución también de este contrato; quinto, enlazando con esto, infracción de los principios de actos propios, buena fe y retraso desleal por el actor en el ejercicio de su derechos, en cuanto que, comunicado que le fue la resolución del contrato de financiación y no habiendo hecho frente a los pagos de amortización parcial, la financiadora adoptó una actitud pasiva hasta el presente proceso, debiendo de entenderse que aceptó la resolución del contrato tratando de personarse en las diligencias penales como perjudicada, de forma que debe entenderse que, conforme al art. 92 L.V .P.B.M., su deudor es el vendedor; sexto, subsidiariamente, abusividad del interés moratorio pactado que aunque no denunciado en la instancia, es apreciado de oficio y lo mismo respecto de los gastos y comisiones.

Por su parte, el demandante defiende la bondad de la sentencia recurrida.

El recurso se estima sólo en parte.

SEGUNDO .- No se da infracción del art. 435 de la LEC que regula las diligencias finales. El actor solicitó en la audiencia previa, como prueba documental, exhorto dirigido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés en petición de testimonio de las diligencias penales incoadas a raiz de la denuncia formulada por la recurrente, pero, a su recepción, los autos habían sido remitidos para su tramitación y enjuiciamiento a esta A.P. (folio 118), lo que motivó el auto del tribunal de la instancia de 15-11- 2.011 acordando la incorporación del testimonio mediante exhorto dirigido a esta Audiencia como diligencia final y lo que es conforme con el supuesto contemplado en el nº 2 del precitado art. 435.1.2 LEC , siendo que, además, la referida resolución no fue recurrida, no existiendo, a juicio de este Tribunal, razón por la que haya de quedar sustraida al régimen ordinario del recurso de reposición, de forma que, y en consecuencia con lo dispuesto en el art. 459 de la LEC , no está legitimado el recurrente para su denuncia por infracción de su derecho de defensa.

El siguiente motivo se refiere a la valoración de la prueba, concretada por el recurrente en los extremos relativos a la entrega del importe del préstamo y del vehículo, achacando a la recurrida defectuosa valoración y distribución de su carga, cuando es que la sentencia recurrida, al imputar al recurrente falta de acreditación e insatisfacción de la carga probatoria que sobre él pesa, lo que tiene en consideración son hechos distintos de aquéllos, a saber, la acreditación de que no renunció al derecho de desistimiento en el contrato de venta y que no dirigió comunicación en tal sentido al vendedor y, de otro lado, respecto de si el contrato de venta desplegó o no sus efectos económicos, a la vista de que la recurrente afirmó en causa penal haber sido satisfechas sus pretensiones, por lo que el motivo, así planteado, merece nuestro rechazo.

Y con ello llegamos a los motivos tercero y cuarto que constituyen el verdadero núcleo del debate y la razón de defensa del recurrente y, empezando por el desistimiento alegado en la instancia, en sede de esta alzada el recurrente matiza y, mas que ejercicio de dicho derecho, afirma haber denunciado la resolución del contrato y efectivamente esto fue lo acontecido respecto del contrato de financiación de forma directa y clara a través de su comunicación de 8-6-2.007, dirigida al financiador, justificada en el incumplimiento de su deber de entrega del vehículo por el vendedor (folio 76) y en forma no tan directa respecto del de venta, a través de su otra misiva de 4-5-2.007 (folio 79), en cuanto se dirige al vendedor y financiador denunciando la falta de entrega del vehículo y conminando al primero a su entrega antes de las 12.30 horas del 4-5-2.007 o sino a la devolución del importe financiado e intereses (folio 79), lo que tanto significa y equivale a dar por resuelto el contrato de venta en caso de no entrega del bien vendido.

Fuera de eso, sin transcendencia para decidir de acuerdo con lo expuesto, ante las alegaciones del recurrente conviene decir que al caso es de aplicación la Ley 28/1.998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles de acuerdo con sus artículos 1 y 3, en su modalidad de préstamos a la financiación para la venta a plazos ( art. 4), y que dicha Ley, en su art. 9.4 , autoriza la renuncia al derecho de desistimiento en caso de adquisición de vehículos de motor susceptibles de matriculación, lo que, dispuesto así, sugiere, de un lado, que dado el tenor de la norma no procede excluir del supuesto el de adquisición de vehículo de segunda mano, como es el caso, y de otro y en segundo lugar, aunque éste es más dudoso, que el precitado artículo 9 contempla el ejercicio de la facultad de desistimiento respecto del negocio de venta, y no del de financiación al que se refiere como vinculado a aquél para extender a él los efectos del desistimiento del contrato de venta (nº de letra D y nº 2 del dicho artículo), de forma que, en principio, la renuncia a dicho derecho recogida en el contrato de financiación carecería de efecto si no se demostrase de contrario el pacto de renuncia en el contrato de venta y tesis que sostenida por el recurrente explica su rechazo de la sentencia recurrida respecto de la atribución a su cargo de la prueba del pacto de renuncia en el contrato de venta, pero que, se reitera, es extremo ajeno al debate, pues no consta el ejercicio por el recurrente del derecho de desistimiento.

En segundo lugar, respecto de la ineficacia del contrato de financiación por ineficacia del contrato de venta o bien por su resolución a instancias del comprador por falta de entrega del bien, habrá que distinguir el tipo de vinculación existente entre uno y otro contrato y la ineficacia del contrato de su resolución.

Al supuesto es de aplicación la Ley de Crédito al Consumo en su redacción dada por la Ley 7/1.995 de 23 de marzo (derogada por la de 24 de junio del año 2.011, que introduce una nueva regulación de este tipo de contrato) de acuerdo con su art. 1 y cuya aplicación es preferente a la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles , que lo es con carácter supletorio (art. 2 LVPBM).

Pues bien, la citada Ley de Crédito al Consumo contempla, de un lado, la eficacia de los contratos vinculados a la obtención de un crédito (art. 14.1), de otro, la ineficacia de los contratos de financiación por ineficacia de los contratos de consumo ( art. 14.2 ) y, en tercer lugar, los derechos del consumidor oponibles frente al financiador o concedente del crédito en caso de contratos vinculados (art. 15), configurando supuestos distintos de protección del consumidor, como así resulta, respecto del primero, de tratarse de un supuesto específico de vinculación y, respecto de los otros dos, que sus presupuestos de aplicación no son en todo coincidentes, exigiéndose respecto del relativo a la comunicación de la ineficacia del contrato de consumo al de crédito la concurrencia de los requisitos descritos en las letras A, B y C del art. 15, mientras que para el supuesto de transmisión de acciones del art. 15.1 se exige, además, el incumplimiento de su obligación por el profesional contratante y la reacción del consumidor intimándole a su satisfacción.

En el supuesto de autos, el vehículo no fue entregado a la fecha de la venta ni consta lo haya sido después y, como es que el recurrente defiende la tesis (controvertible) del carácter real, no obligacional, del contrato de venta de bienes muebles a plazos (en cuanto el art. 3 de su regulación describe dicho contrato como aquél en que una parte entrega a la otra una cosa mueble contra el pago aplazado del precio), entiende que la norma aplicable al caso sería el nº 2 del art. 14 de la Ley de Crédito al Consumo , es decir, la comunicación de la ineficacia del contrato de consumo al de crédito en cuanto, ausente la entrega del bien pactado, no se habría perfeccionado el contrato de venta.

En tal supuesto, la Ley de Crédito al Consumo condicionaba la comunicabilidad de la ineficacia a la concurrencia de un acuerdo previo, en exclusividad, entre el proveedor del bien de consumo y el financiador para la adquisición del bien o servicio.

La vigente Ley reguladora de Crédito al Consumo, ya citada, de acuerdo con la Directiva 2008/48/CE, que deroga la Directiva 87/102/CEE (que inspiró la Ley reguladora del Crédito al Consumo vigente a la fecha de los hechos), en orden a la vinculación entre los contratos, elimina la exigencia del pacto de exclusividad para inspirarse en el criterio de la funcionalidad económica de uno y otro contratos (el art. 29 se refiere a que ambos constituyan una unidad comercial desde un punto de vista objetivo) pero, en cualquier caso, durante la vigencia de la ley derogada el pacto de exclusividad fue entendido con laxitud y hasta la TJCE, en su sentencia de 23-4-2.009 (caso Luigi Scarpelli contra Neos Banca Spa ), a la cuestión prejudicial planteada respecto a si el recto entendimiento del art. 11.2 de la Directiva 87/1092/CEE exigía del pacto de exclusividad, contestó negativamente y que no era requisito necesario para el ejercicio del derecho del cliente de dirigirse frente al prestamista en caso de incumplimiento de sus obligaciones por el vendedor o prestador del servicio, y el TS, en su sentencia de 4-3-2.011 , recogiendo el criterio ya sentado al respecto, reitera que el concepto de exclusividad reside en las efectivas posibilidades de que el consumidor razonablemente hubiera dispuesto para optar por contratar con otro concedente del crédito distinto del señalado por el proveedor (en igual sentido S. 25-11-2.009).

En la sentencia recaída en sede de la jurisdicción penal se declara, como hecho probado, que el señor Juan Alberto condicionó la entrega del vehículo a la firma previa del contrato de financiación con la actora propuesta por él (folio 374), lo que sugiere la vinculación de uno y otro contratos, no sólo de acuerdo con el contexto del art. 14.1 de la L.Cr.C. sino también de conformidad con el nº 2 de dicho artículo.

Ciertamente, la sentencia recaída en el proceso penal fue absolutoria y, por tanto, no vincula a esta jurisdicción ( art. 116 LECr ), pero ello no empece a su consideración como elemento probatorio relativo a la vinculación entre los contratos de venta y financiación y del actor con el vendedor y a ello se añade otro elemento probatorio que no hace sino corroborarlo, cual es que, autorizando el comprador al financiador la entrega del nominal del préstamo directamente al vendedor, lo que por financiador se entrega no es el total del importe financiado (16.410,26 €) sino una cantidad menor (16.000 € folio 74) resultado de la aplicación de sendas comisiones, lo que, en cuanto la autorización de entrega del importe sólo supone otorgar al financiador la condición de gestor o mandatario del financiado, no se puede entender ni explicar sino es que otras relaciones mediaban entre el vendedor y el financiador y sin que tampoco y respecto a esto se haya dado otra explicación por el actor.

Analizando los hechos desde otra consideración distinta de la del demandado sobre el carácter real del negocio de venta a plazos y su calificación como obligacional, de acuerdo con lo expuesto, serían incardinables en el supuesto del art. 13 de la L.Cr.C. en cuanto se daría el pacto que vinculaba uno y otro contratos y no constase hubiese entregado el bien vendido al comprador, quien no dejó de requerir su entrega al vendedor, con el resultado de que, entonces, el comprador podía oponer al financiador su derecho a no cumplir en cuanto por el vendedor no estuviese dispuesto a hacerlo y a resolver, si efectivamente por el vendedor no se cumplía.

El resultado, entonces, sea que se entienda que se trata de un supuesto de ineficacia sea la resolución, es la restitución de lo efectivamente percibido por cada contratante (ex art. 9 L.Cr.C. 7/1995 vigente a la fecha de los hechos y 1.303 CC ) y en el caso del nominal del importe satisfecho por el financiador al vendedor dicho reintegro corresponde al comprador y no, como sostiene el recurrente, al vendedor.

En efecto, la conexión que en protección del consumidor se establece entre los "contratos vinculados" no llega a tal grado de ósmosis que se reconozcan como intercambiables las partes contratantes en uno y otro; y así y en este sentido el art. 14.3 de la derogada L.Cr.C. 7/95 disponía que debería quedar debidamente concretada en uno y otro contrato (de venta o prestación y de financiación) la identidad del proveedor o presentador y la del concedente del crédito y lo mismo reitera el art. 26 de la vigente Ley 16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo .

El contrato de autos es de financiación al comprador y el hecho de que el financiado autorice al financiador a la entrega al vendedor del importe del precio con cargo al nominal del préstamo no autoriza a transmutar la calificación del contrato en el de financiación al vendedor, ni aplicar el art. 9.2 de la L.V .P.B.M.; se opone además a ello que el recurrente se personó como acusación en los autos penales, como sujeto pasivo perjudicado por el delito, interesando el resarcimiento de las prestaciones económicas derivadas del contrato de financiación y, sobre todo, que desistió de la acusación al ser satisfecho en ellas, lo que, de seguirse la tesis del recurrente de que la devolución del préstamo corresponde al vendedor, determinaría la consolidación de un enriquecimiento injusto a favor del recurrente que se añade como nueva razón para el rechazo de su pretensión.

Es cierto que la entidad actora pretendió su personación en los autos penales como perjudicado, pero desconocemos el por qué de su intento de personación y a qué perjuicios podía referirse.

De otro lado, no se aprecia mala fe ni abuso de derecho en la actora porque pretenda la recuperación del préstamo de su prestatario y el retraso en su reclamación, dada la contemporaneidad entre el dictado de la sentencia en el ámbito penal y la formulación del actor instando proceso monitorio, bien se puede explicar por la pendencia de aquel proceso, actuando a resultas del mismo.

En suma, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.303 del CC ., la condena debe de limitarse a la suma entregada por el financiador al vendedor, que es, efectivamente, la única que puede entenderse dispuesta por el vendedor, en más el interés legal desde su entrega (de la suma al vendedor 3-4-2.007 (folio 79)) hasta su pago y con deducción respecto de la suma resultante de las cantidades ya satisfechas por el recurrente al actor (1.268,94 €), sin que, en ningún caso, la suma resultante pueda superar la reclamada por el actor por cada concepto o partida, esto es, separadamente, principal e intereses.

QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Almudena contra la sentencia dictada en fecha trece de enero de dos mil doce, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCA en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar al demandado a satisfacer al actor la suma de 16.000 € e intereses legales de acuerdo con las bases dispuestas en el F.J. penúltimo, esto es, el interés se devengará desde el 3-4-2.007 y de la suma, principal e intereses, se deducirá la suma correspondiente a las cuotas en su día amortizadas por el recurrente.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.