Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 18/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00256/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

RECURSO DE APELACION 18/2012

SENTENCIA Nº 256

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D.Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En PALMA DE MALLORCA, a 31 de mayo de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 436/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 18/2012, en los que aparece como parte apelante, "REAL QUER S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistida por el Letrado D. MARIA NO RAMON SNYER, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. JUAN JOSE PASCUAL FIOL, asistida por la Letrado Dª. INMACULADA BARROSO MORENO, y el demandado Jose Pablo .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales. D. José López López, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , sita en el PASEO000 NUM000 de Ibiza contra la entidad REAL QUER SL y debo declarar y declaro que la instalación de la estructura metálica de carácter fijo, anclada en la fachada y a la propia terraza comunitaria de acceso a los inmuebles NUM001 y NUM002 del edificio, sin el preceptivo acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios, supone una alteración o modificación ilegítima e inconsentida, que afecta a la seguridad del resto de inmuebles, a la configuración y estado exterior de la finca, y en consecuencia, debo condenar y condeno a dicha entidad Real Quer SL a su inmediata retirada, devolviendo la fachada a su primitivo estado original, y/o subsidiariamente, a elección de la demandada, se sustituya la instalación efectuada, por un toldo igual al instalado por el resto de los vecinos en sus respectivas terrazas, con expresa condena en costas a la entidad demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por REAL QUER S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", sito en el PASEO000 nº NUM001 y NUM002 de Ibiza, contra la entidad Real Quer SA, titular del apartamento nº NUM001 , sito en la planta baja de dicho inmueble y le ordena la " inmediata retirada de de una marquesina en la terraza, devolviendo la fachada a su primitivo estado original y/o, subsidiariamente, a la elección de la demandada, se sustituya la instalación efectuada por un toldo igual al instalado por el resto de los vecinos en sus respectivas fachadas".

Con la prueba practicada se ha acreditado la existencia en la terraza de uso privativo de la demandada en la planta baja del edificio de una estructura metálica fija, con pilares de sujeción y anclaje en el suelo, que se aprecia en las fotos aportadas a las actuaciones.

La parte actora alega que tal instalación, que define como "una estructura metálica fija con sus correspondientes pilares o postes de sujeción y anclajes en la fachada de la finca a lo largo de toda la línea de sus inmuebles, cubriendo el pasaje o terraza frontal ", afecta a la configuración exterior del inmueble y su estética, y también dice supone un riesgo por facilitar el acceso o intromisiones en los pisos superiores; que la comunidad había permitido parasoles desmontables y móviles, siempre que respetare una estética determinada, pero no una estructura estática y resistente anclada en la fachada y en la terraza; que existen diferencias objetivas entre un simple toldo y tal estructura fija y resistente que precisa de anclajes; que tal instalación es contraria a los artículos 7 , 11 y 12 de la LPH , y no cuenta con la unanimidad exigida por el artículo 17 LPH , y también se opone a las normas de régimen interior.

La parte demandada se opone y argumenta en su contestación que lo instalado es un toldo, y que en los bajos siempre habían existido unas cubiertas rígidas soportadas por estructuras metálicas similares a las ahora instaladas, con anterioridad a unas obras en la fachada, en las que fueron retirados y no repuestos; que con dicho "toldo" se evitan los efectos del agua del aire acondicionado y objetos caídos de pisos superiores; niega que dificulte el acceso a pisos superiores y que ahora ya no está anclada en la fachada y sólo en el suelo; y su condición estética es similar a los antiguos toldos.

La sentencia de instancia acoge la argumentación de la parte actora.

En el presente recurso de apelación se solicita se dicte nueva sentencia absolutoria y contiene cuatro motivos, que, resumidos son: 1) Niega la existencia de anclajes en la fachada, con lo cual la instalación no afecta a la estructura del edificio. 2) Recibió autorización verbal del administrador de la comunidad. 3) Consentimiento tácito, pues antes existía otro toldo similar que no fue repuesto tras unas obras en la fachada; el toldo y su forma no afean la fachada, y la comunidad no ha dicho cual debe ser el color y forma de tales toldos. 4) Niega que facilite escalar a pisos superiores.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- El reconocimiento de ambas partes y la documental aportada ponen de manifiesto que la demandada, titular del apartamento nº NUM001 situado en la planta baja ha colocado una estructura metálica fija con pilares de sujeción en el suelo, la cual sin duda alguna altera la configuración exterior del inmueble, y por tanto, resulta afectada por la prohibición contenida en el artículo 7 de la LPH , y en atención a dicha norma, así como los artículos 11 , 12 y 17 de la misma Ley , precisa de la autorización unánime de los restantes comuneros, la cual no concurre. En el supuesto enjuiciado existen además unas normas de régimen interior aprobadas en una junta de marzo de 2.008, que no constan impugnadas en tiempo y forma por la ahora demandada, en las cuales, textualmente se dice " 3. Queda terminantemente prohibido en las fachadas exteriores colocar objetos y elementos que modifiquen el estado y configuración arquitectónica del inmueble..... 6. Se podrán instalar toldos en los balcones, siempre que sean de color y forma indicada...20 Cualquier modificación estética en las terrazas de la fachada debe ser autorizada por la junta de propietarios".

En base a dichas normas de régimen interior, la recurrente sostiene que ha colocado un toldo, mientras que la actora lo considera una marquesina. Tal dato sería en principio irrelevante, puesto que la demandada no ha solicitado permiso a la comunidad, y no puede considerarse como tal una llamada telefónica al administrador cuyo contenido no se ha probado, aparte de que dicho cargo comunitario carece de competencia al respecto. Se plantea una controversia sobre la calificación de dicha estructura, esto es, si es un toldo o una marquesina, y si se acude al diccionario se aprecia que toldo es un "pabellón o cubierta de tela que se tiende para hacer sombra a algún paraje", y marquesina es "especie de alero o protección de cristal o metal a la entrada de un edificio...", o "cubierta de protección en cemento u otros materiales para esperar vehículos, etc....". En el caso enjuiciado, vistas las fotografías, nos hallamos ante una marquesina, resaltando que no es de tela con soportes metálicos para su sujeción, sino enteramente metálica. Por tanto, no se trata en ningún caso de un toldo objeto de las normas de régimen interior. Además, no se ha solicitado autorización comunitaria, lo que supone una vulneración no sólo de las normas generales antes citadas contenidas en la LPH, sino también de las normas de régimen interior de la comunidad.

En cuanto a las objeciones expuestas por la recurrente, debemos reseñar: A) Parece ser que de los argumentos de las partes se infiere que durante la pendencia de esta litis, la demandada ha retirado unos soportes de la estructura colocados en la fachada, de modo que ahora únicamente se sustenta por los soportes anclados en el suelo. Tal hecho se reputa irrelevante, pues, de todos modos, lo importante es que altera la configuración exterior del edificio. B) En cuanto a la autorización verbal, no se ha acreditado su existencia, y si, a los meros efectos dialécticos, se considerase que el administrador la hubiese dado, carecería de todo efecto, pues dicha persona no es competente, y tal atribución corresponde a la junta de propietarios. C) En cuanto a un posible consentimiento tácito, cabe contestar que no se ha acreditado, puesto que el toldo anteriormente existente y que se aprecia en los documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda, anteriores a la junta de propietarios del año 2.008 en que se aprobaron las normas de régimen interior, es de características distintas a la estructura metálica objeto de esta litis, aparte de ser de dimensiones algo más pequeñas, y se desconoce si tuvo autorización comunitaria y el período de tiempo en que estuvo colocado. Aparte de ello, no se conoce existencia de un toldo de similares características en otros apartamentos del inmueble, sin indicio alguno de hipotético agravio comparativo. El hecho de si afea o no la estética de la fachada es absolutamente irrelevante, pues lo esencial es que altera su configuración exterior, y no corresponde a esta Sala efectuar un juicio sobre tal estética. D) La circunstancia de si facilita o no el acceso a pisos superiores es un dato muy accesorio, y se trata mas bien de un argumento "ex abundantia", pues lo esencial es que tal estructura altera la configuración exterior. Concordamos con la sentencia de instancia la apreciación de que, dada que la marquesina es de estructura metálica en su integridad (no tiene tela) facilita levemente, en comparación con la situación anterior, un hipotético acceso de intrusos en la terraza del piso primero. La circunstancia de caída de agua de aires acondicionados y objetos no justifica tal ubicación, y la primera puede ser objeto de otro litigio, y en cuanto a la segunda, el demandado podrá instalar un toldo del color y forma que la comunidad decida, similares a los de los otros pisos y evitando agravios comparativos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO .- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de la entidad Real Quer SL, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.