Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 402/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 402/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

JUICIO ORDINARIO 822/08

S E N T E N C I A 2 5 6

En Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 822/08 sobre reparación de vicios constructivos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cerdanyola del Vallès por demanda formulada por DON Jose Ramón , DOÑA Mónica , DON Armando y DOÑA Amparo , representados por el Procurador sr. Cucala y asistidos por el Letrado sr. Blasi, contra 1) DON Felix , representado por la Procuradora sra. Aznárez y asistido por el Letrado sr. Mercé, 2) PAKMASTER, S.A. y 3) DON Onesimo , ambos incomparecidos en la alzada y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 25 de noviembre de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 822/08 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cerdanyola del Vallès recayó Sentencia el día 25 de noviembre de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica López Manso, en nombre y representación de D. Jose Ramón , Dª Mónica , D. Armando y Dª Amparo , debo absolver y absuelvo a D. Felix de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra la absolución del arquitecto técnico interpelado y consiguiente imposición de costas, los actores prepararon primero e interpusieron seguidamente recurso de apelación al que se opuso el afectado. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma los arriba reseñados.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 16 de mayo de 2.012 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2.010 .

I.- Planteamiento general.

Reducido el objeto del proceso a la indemnización pecuniaria por vicios constructivos -Auto de 18/6/09 (folios 344/5 al tomo I) y decisión del magistrado de instancia en la fase intermedia del proceso (7m.:57s. de la videograbación del acta de la audiencia previa)-, atendida la reacción de las partes frente a la Sentencia que resuelve dicha pretensión, se imponen a esta Sala las siguientes premisas, firmes por consentidas ( arts. 457.2.i.f . y 458.1 LECivil, vigentes al abrirse la 2ª instancia, en relación al 465.5 de la misma norma ):

1º El inmueble propiedad de los actores sito en la CALLE000 nº NUM000 de Montcada i Reixac presenta una serie de defectos calificados de simple acabado (fundamento jurídico 3º) y cuya reparación, que está presupuestada en 3.840,41€ (fundamento jurídico 5º), se instó dentro del plazo legal (fundamento jurídico 2º).

2º De la aparición de los vicios detectados resulta responsable la promotora/constructora, PAKMASTER, S.A., e irresponsable el arquitecto superior sr. Onesimo (fundamento jurídico 4º).

II.- Fijación del objeto del recurso.

A la vista del escrito de formalización presentado por los actores (folios 576 a 586), la función revisora del tribunal de apelación atribuida por el art. 456.1º LECivil se limita a examinar si la decisión del juzgador de instancia de absolver al arquitecto técnico, sr. Felix , del pago de la suma liquidada en sentencia es ajustada a Derecho.

En sentido positivo, atenderemos a la normativa contenida en a) el art. 1.591 CCivil y jurisprudencia que lo interpreta y b) Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en adelante también simplemente LOE (alegaciones 1ª y 3ª del escrito de interposición), por las siguientes razones: 1.- el párrafo 2º del folio 9 correspondiente al escrito de demanda anuncia que la acción que se ejercita es la derivada del art. 1.591 CCivil y 2.-

en la audiencia previa al juicio la defensa de los actores, a la vista de las contestaciones, aclaró que sus pretensiones han de ventilarse también desde la perspectiva que ofrece la LOE (9m.:23s. de la videograbación).

En sentido negativo, ha de quedar fuera de esta resolución el análisis de la responsabilidad del sr. Felix desde la perspectiva que ofrecen a) el Código Civil común, al regular la responsabilidad negocial y aquiliana y b) el Real Decreto Legislativo 1/07 relativo a la defensa de los consumidores y usuarios, por las siguientes razones: 1.- en relación a los arts. 1.101 y ss. CCivil (alegación 4ª del recurso al folio 581), el párrafo 3º del folio 9 correspondiente a la demanda limita la responsabilidad contractual al promotor. Entre los actores y el sr. Felix no existió relación negocial de ninguna clase y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.012 recuerda que aunque "la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales" es viable cuando "entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado (...) como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011)" y 2.- en relación a las otras normas invocadas en el escrito de interposición (alegaciones 4 ª sic folio 584 y 5ª) fueron silenciadas en el escrito rector del proceso y ello impide su introducción en apelación. Esto es así porque el recurso de apelación en el Ordenamiento procesal civil español tiene un carácter estrictamente revisor ( art. 456.1 º y 465.5º LECivil ) lo que impide, según reiterada jurisprudencia, contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 "suscitar cuestiones diferentes -"nuevas"- de las que fueron objeto de la primera instancia. Cuando se habla de "novum indicium" no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -"revisio prioris instantiae"-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ("tantum devolutum "quantum" apellatum", congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)". El fundamento y alcance de esta prohibición lo aclara la Sentencia del Alto Tribunal de 30 de octubre de 2.008 con cita de las Sentencias de 18 de mayo de 2.006 y 30 de enero de 2.007 : "el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas".

III.- Resolución del recurso.

A.- Infracción del art. 1.591 CCivil, alegación 3ª del recurso.

El motivo se desestima por dos razones:

1.- Para una reclamación como la que nos ocupa, referida a daños materiales en una edificación de nueva construcción destinada a uso residencial cuya licencia se solicitó después del día 5 de mayo de 2.000, el régimen aplicable sería, por razones de especialidad y temporalidad, el previsto en la LOE y no en el art. 1.591 CCivil ( DT 1ª LOE ).

Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.010 , fundamento jurídico 2º, al señalar que "Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC . El segundo por el artículo 17 de la LOE ."

2.- Aunque soslayáramos el anterior argumento, atendida la calificación que en la instancia han merecido los vicios que presenta la edificación litigiosa -de mero acabado-, el art. 1.591 CCivil sería inaplicable por exigir ineludiblemente la existencia de ruina.

Este concepto, según recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.011 con cita de copiosa jurisprudencia ( SsTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio 2008 ; 19 de julio 2010 ), incluso en su acepción más lata de ruina funcional, está reservado a patologías que afectan "al normal uso y habitabilidad del edificio" y que comportan un alto "grado de incomodidad y molestias en su utilización" lo que en modo alguno acontece con los defectos recogidos en el fundamento jurídico 3º de la Sentencia recurrida, consentida en este punto, y según el cual los vicios detectados "no afectan a la estructura ni a la habitabilidad o estanqueidad de la vivienda, y fundamentalmente son de acabados y terminación y con una repercusión fundamentalmente estética".

B.- Infracción de los arts. 13 y 17 LOE , alegación 1ª del recurso.

El motivo se estima, en forma parcial, por la argumentación que seguidamente se expone.

El recurrido admite a lo largo del proceso -y queda demostrado mediante la nota de encargo que aportó como documento número 1 de su contestación (folio 306)- que participó en la edificación del inmueble litigioso como miembro de la dirección facultativa (9m.:11s. de la prueba de interrogatorio).

En este punto conviene recordar que el reparto de la responsabilidad civil de cada uno de los agentes en el proceso constructivo por los daños materiales causados en un edificio por la inobservancia de las normas que rigen aquél, es exigible en forma personal e individualizada: cada partícipe en el proceso edificativo responde de la negligencia cometida en el ámbito de las funciones que le son propias ( Apartado 4 de la Exp.Mot., art. 17.2 LOE y STS de 10/6/2.011 ). Ahora bien, el legislador de 1.999, como antes hiciera la jurisprudencia interpretativa del art. 1.591 CCivil, tiene como objetivo primordial la protección del dueño de la edificación, el originario y los sucesivos, y para lograr este fin la LOE : - detalla las obligaciones que corresponden a cada uno de los agentes consciente de que "la sociedad demanda cada vez más la calidad de los edificios" (Exp.Mot.) y - fija un sistema de responsabilidades de los partícipes en el proceso edificativo. Y en este sentido, frente al principio general de individualización, la Ley de Ordenación de la Edificación establece dos importantes matizaciones: a.- da

paso a la solidaridad de todos los agentes cuando resulte imposible deslindar el grado de participación de cada uno de ellos en el origen de los defectos ( art. 17.3 LOE ). Así ocurre cuando a una deficiente ejecución material se superpone una negligente vigilancia, mediata o inmediata, de dicho proceso ( SsTS de 14-VII-89 , 10-X-92 , 29-XI-93 , 30-X-96 y 15-XII-00 ) y b.- establece supuestos en que el agente ha de responder, en grado de igualdad, por la acción u omisión de otro partícipe. Así ocurre en el art. 17.3.i.f.LOE en relación al promotor. Las medidas anteriores se adoptan por el legislador como mecanismo protector del dueño de la obra y adquirentes posteriores y dejando a salvo las ulteriores acciones de repetición a que hubiere lugar ( arts. 17.5 , 6 y 7 y 18.2 LOE y STS de 4/XI/02 ).

Dando un paso más hacia la resolución del recurso formulado recordemos que según reiterada jurisprudencia en los procesos en los que se demanda responsabilidad por vicios en la construcción, a la parte que reclama su subsanación le incumbe acreditar su existencia, entidad y aparición dentro del plazo de garantía fijado por ley ( art. 217.2º LECivil ). Según expusimos, los recurrentes cumplieron con dicha carga probatoria y ante esta tesitura, al arquitecto técnico hoy recurrido correspondía, como agente del proceso edificativo a quien se exige responsabilidad civil por la aparición de una serie de deficiencias, demostrar cumplidamente que éstas han surgido por causa ajena a su actuación, único supuesto en el que quedaría exento de responsabilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.008 y 16 de julio de 2.009 ).

El magistrado de instancia, tras enunciar las funciones que con carácter general corresponden al director de la obra y al director de la ejecución, estimó que los miembros de la dirección facultativa colmaron dicha carga probatoria considerando procedente su absolución en el fundamento jurídico 4º de su resolución ( art. 217.1 º y 3º LECivil ). A la Sala compete valorar, sobre la base del escrito de formalización del recurso de apelación, si ese resultado es conforme a Derecho; en otras palabras, si el sr. Felix cumplió de manera adecuada la función encomendada en el art. 13.2.c) LOE ("2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando(...)la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra) en consonancia con reiterada jurisprudencia surgida en aplicación del art. 1.591 CCivil, citando como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.007 en cuyo fundamento jurídico 4º leemos que: "En el caso presente, con seguimiento de la línea jurisprudencial recogida en la STS de 18 de diciembre de 1999 , no sólo declaramos la responsabilidad del arquitecto, sino también la de los arquitectos técnicos, también demandados, los cuales asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15/10/91 , 11/7 , 7 y 12/11 de 1992 , 5/2/93 y 2/12/94 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma ( STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 CCivil por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996 )." Hay que advertir no obstante que resulta humanamente imposible, y por tanto jurídicamente inexigible, que el arquitecto técnico se adhiera como rodrigón vigilante a todos y cada uno de los sujetos encargados de llevar a cabo actuaciones ejecutivas en la obra, de ser así el proceso edificativo no podría avanzar. A diferencia de lo que sucede con otros agentes de la edificación (promotor) el legislador no ha establecido que el arquitecto técnico deba responder de todos los vicios de ejecución identificando su responsabilidad plenamente con la del constructor a quien ni eligió, ni fue contratado para su vigilancia a tiempo completo y el cual, no lo olvidemos, es un profesional sometido a su específico régimen legal de responsabilidad en atención a las funciones encomendadas. Así las cosas, en relación a defectos causados por una defectuosa ejecución, hemos deducido la responsabilidad del aparejador únicamente cuando esas patologías son generalizadas, lo que denota una absoluta dejación de las funciones de control, o bien, aunque aisladas, afectan a elementos que por su importancia hubieran requerido un especial cuidado en el cumplimiento del deber de control impuesto por el transcrito art. 13.2.c) LOE .

Partiendo de estas premisas veamos qué sucede con las deficiencias concretadas en la instancia, que son las recogidas en el dictamen pericial del sr. Raúl a tenor de la suma a cuyo pago condena la Sentencia recurrida a la promotora/constructora:

1.- La fisura en la escalera comunitaria (una sola), la pérdida de agua en la válvula del radiador del recibidor (de un solo piso, el 1º), las deficientes juntas del pavimento de mármol (en un estancia de dos pisos) y la existencia de marcas de la instalación eléctrica (en una estancia del 2º), son todas ellas patologías aisladas, que únicamente afectan a puntos concretos de la promoción sin ninguna repercusión estructural según las periciales de los sres. Juan Pedro y Raúl seguidas por el juzgado. Según lo arriba argumentado, la exención de responsabilidad del sr. Marino en la aparición de dichas deficiencias decretada por la sentencia recurrida se considera ajustada a Derecho.

2.- Las deficiencias en el enyesado del aparcamiento común, aunque son eludidas por el perito Don. Juan Pedro , las constata el sr. Raúl al folio 469. Se trata, según el perito propuesto por el arquitecto técnico, de "irregularidades excesivas incluso para el enyesado a buena vista", de apreciación inmediata por un profesional encargado de supervisar precisamente la ejecución y que además no son aisladas pues afectan a diversos puntos del garaje con una extensión superior a los 100 metros cuadrados según el presupuesto de reparación elaborado por el sr. Raúl . Atendidas estas notas características consideramos que Don. Marino , aunque no debía dar instrucciones del modo en que debía realizarse esa partida, por ser absolutamente habitual y por ello conocida por cualquier profesional, sí debía apreciar que el resultado era inadmisible y ordenar la inmediata subsanación, al no haberlo hecho así, infringió las obligaciones que le correspondían legalmente como director de la ejecución de la obra y deviene responsable de su subsanación en solidaridad con el ejecutor al que la Ley no declara de manera tajante responsable exclusivo y excluyente en los casos de vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado ( art. 17.1 LOE ).

Por todo lo que antecede, procederá verificar los siguientes pronunciamientos:

1.- Estimaremos en parte el recurso interpuesto por la parte actora y revocaremos la resolución de primer grado en cuanto absuelve libremente Don. Marino con imposición de costas a los demandantes.

2.- Acogeremos en forma parcial la demanda rectora del proceso y en consecuencia: - se impondrá Don. Marino el pago a la actora de 2.733,2€, en solidaridad con la promotora/constructora, más los intereses moratorios siguiendo el mismo esquema establecido en el fundamento jurídico 6º de la resolución de primer grado, hasta hoy, momento a partir del cual regirá lo dispuesto en el art. 576.1º LECivil ( art. 576.2º LECivil ); - sin imposición de costas de primer grado por inexistencia de temeridad ( art. 394.2º LECivil ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por los actores, aunque sea parcial, y la aplicación del artículo 398.2º LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Ramón , DOÑA Mónica , DON Armando y DOÑA Amparo contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2.010 en los autos de juicio ordinario 822/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Cerdanyola del Vallès y en consecuencia:

1º REVOCAMOS en parte dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por DON Jose Ramón , DOÑA Mónica , DON Armando y DOÑA Amparo contra DON Felix verificamos los siguientes pronunciamientos:

1.1.- CONDENAMOS a DON Felix a que en solidaridad con PAKMASTER, S.A. abone a los actores:

1.1.1.- DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (2.733,2€), suma presupuestada para la reparación de la patología existente en el garaje de la finca litigiosa.

1.1.2.- Los intereses moratorios devengados al tipo legal del dinero desde su emplazamiento hasta hoy, momento a partir del cual el tipo se incrementa en dos puntos porcentuales hasta su abono completo.

1.2.- Las costas causadas en primera instancia por el seguimiento de la demanda interpuesta frente a DON Felix no se imponen a ninguna de las partes.

2º Las costas ocasionadas por la tramitación del recurso de apelación tampoco se imponen a ninguna de las partes.

3º El depósito constituido para recurrir será restituido en su integridad a DON Jose Ramón , DOÑA Mónica , DON Armando y DOÑA Amparo .

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo dia de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.