Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 157/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 157/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GAVÀ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 965/2009

S E N T E N C I A núm. 256/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 965/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Gavà, a instancia de Mercedes quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Paulina Y Florentino , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Mercedes contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de septiembre de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

" FALLO: Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don ANGEL MONTERO BRUSELL, en nombre y representación de Doña Mercedes y dirigida contra Don Florentino y Doña Paulina DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO a los demandados Don Florentino y Doña Paulina de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante quien deberá abonar las causadas en esta instancia en su totalidad. ...".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Mercedes y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado nueve de mayo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de DÑA. Mercedes se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de los de Gavà en fecha de 28 de septiembre de 2010 en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 965/2009 y por la que se desestimaba íntegramente la demanda presentada por la ahora apelante contra D. Florentino y contra DÑA. Paulina .

Mediante dicha demanda, la actora ejercitaba de responsabilidad extracontractual contra los vecinos del piso superior al suyo por razón de los daños habidos en su vivienda derivados de las humedades provenientes del piso de los demandados. Por ello solicita se les condene a realizar la obras de reparación necesarias para evitar dichas humedades, así como al pago de la suma de 4.118.-euros en que la actora evalúa el coste de reparación de los daños ya producidos en la vivienda de la que es copropietaria.

La resolución recurrida considera que la actora carece de legitimación activa por estimar que los daños tienen su origen en elementos de naturaleza comunitaria.

La demandante en su recurso estima que el juzgador de instancia no valora correctamente la prueba y reitera sus alegaciones y, los demandados, aquí apelados, solicitan la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juez a quo.

SEGUNDO .- Partiendo de los antecedentes expuestos, debemos señalar que, para la resolución del recurso interpuesto, debemos realizar ciertas consideraciones previas de carácter procesal que, nuestro criterio, resultan necesarias a fin de delimitar la controversia.

Así, cabe indicar que la sentencia de primer grado hace derivar su pronunciamiento de desestimar la demanda y absolver a los demandados de acoger lo que, según los antecedentes recogidos en el fundamento primero de la sentencia, constituía uno de los motivos de oposición a la demanda, cual es el de la falta de legitimación pasiva de los demandados por estimar que los daños habidos en la vivienda de la que es cotitular la actora tenían su origen en elementos comunes de la finca.

No podemos compartir este planteamiento, no, al menos, desde una perspectiva procesal. Ello por cuanto la resolución de primer grado parece desconocer que los demandados dejaron precluir el plazo de contestación a la demanda y, en consecuencia, no plantearon en tiempo y forma ningún motivo de oposición a la misma. Es cierto que la rebeldía no significa (ex. art. 496 LEC ) un allanamiento a la demanda ni tampoco una admisión de los hechos alegados en la misma, lo que obliga a la parte actora a acreditar los hechos que constituyen su pretensión, pudiendo la demandada, si se persona (alzando la rebeldía) aún a tiempo de hacerlo, como ocurrió en este caso, proponer prueba que tienda a desvirtuar las alegaciones de la contraparte. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, también es cierto, y así lo dispone el art. 499 de la misma LEC , que " cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso "; este último precepto se debe poner en relación con lo que dispone el art. 218 de la LEC que determina que las sentencias habrán de atenerse a las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, de donde cabe deducir que no podrán ser tenidos en cuenta los hechos, las pretensiones o excepciones que se hayan alegado inoportunamente.

Por lo tanto, por lo que respecta al supuesto de autos, no hay propiamente motivos de oposición esgrimidos por los demandados y no se pueden tener por tales las alegaciones que se contienen en el escrito de 15 de marzo de 2010,presentado por la representación de los mismos en fecha de 16 de marzo siguiente, por resultar de todo punto extemporáneas a estos efectos.

TERCERO .- Sentado lo anterior, se debe tener en cuenta que en la demanda inicial de las actuaciones, la actora, Sra. Mercedes , ejercitaba una acción dirigida, por un lado, a obtener la condena de los demandados a efectuar las reparaciones necesarias para corregir las causas que originan las humedades que han causado daños en su vivienda, causas que, según se defiende en la demanda, radican en el deficiente estado de conservación y mantenimiento de elementos comunes de uso privativo (terraza) de la vivienda de los demandados. Esa terraza está situada inmediatamente encima de las dependencias de la vivienda de la actora que han presentado daños por razón de dichas humedades. Por otro lado, se solicitaba la condena de los demandados a abonar a la actora la suma de 4.118.-euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, correspondiéndose dicha cantidad con el importe de reparación de los daños habidos en la vivienda de la actora.

Partiendo de este planteamiento, conviene dejar patente ante todo el régimen legal y estatutario aplicable a los elementos de titularidad común pero de uso privativo, el cual, no es enteramente coincidente con el que regula, de una parte, los elementos privativos, y, de otra parte, los elementos comunes.

En cuanto a la regulación legal debemos estar a lo dispuesto en el art. 553-38 del Códi Civil de Catalunya (CCC). Esta norma, dedicada a regular las obligaciones de conservación y mantenimiento de los elementos privativos, es del siguiente tenor:

" 1. Los propietarios de elementos privativos los deben conservar y mantener en buen estado, en su interior, y mantener los servicios e instalaciones que se ubiquen en los mismos.

2. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y mantenimiento de los elementos comunes de uso restringido corren a cargo de los propietarios de los elementos privativos que gozan de aquellos. Las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos, o a reparaciones que afectan y benefician a todo el edificio son comunitarias, salvo que sean consecuencia de un mal uso .

3. La comunidad debe efectuar las obras necesarias para la conservación integral del inmueble y de sus servicios, de modo que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, accesibilidad, estanquidad y seguridad necesarias" .

En el mismo sentido el art. 553-42 del mismo texto legal establece en su apartado tercero que: " 3. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y goce exclusivo de los elementos comunes, en el caso a que se refiere el apartado 2, asumen sus gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado. Los gastos estructurales, de refacción y los demás gastos extraordinarios son comunes ."

Pues bien, como es de ver, considerada en su conjunto, dicha normativa diferencia las obligaciones, y las consecuentes responsabilidades que, en cuanto a la conservación de los elementos privativos, de los elementos comunes y de los elementos comunes de uso privativo, corresponden a la comunidad y a los diferentes titulares o usuarios de los mismos, sin que haya ningún dato que permita establecer que se trata de responsabilidades necesariamente excluyentes.

Así, con relación a los elementos comunes de uso privativo, es posible que aparezcan daños que originen una obligación de reparar y que se deban tanto a un vicio de construcción como a un defecto de mantenimiento por el propietario que tiene atribuido su uso exclusivo, en cuyo caso, ambos, es decir, tanto la Comunidad como el propietario beneficiario de ese uso privativo, estarán obligados a efectuar las reparaciones necesarias y, en su caso, a asumir las responsabilidad por los daños ocasionados en la medida que se determine su contribución o, si ello, no es posible, de modo solidario.

Por lo que se refiere al régimen estatutario, la actora acompaña junto a su demanda y como doc. nº 4 certificación registral literal del acto de constitución en propiedad horizontal de la finca de autos y en el mismo (vid. folio 29 de las actuaciones) consta expresamente la siguiente mención: " se establece especialmente que las unidades en cuya descripción se señala que tienen el uso exclusivo de la terraza o patios no tendrán que satisfacer cantidad alguna por dicho uso exclusivo pero deberán satisfacer respectivamente los gastos de limpieza, cuidado y reparaciones ordinarias derivadas del uso de tales elementos" y, en la descripción de la finca de los demandados (vid. doc. nº 3 de la demanda) se indica que los mismos tienen atribuido el uso exclusivo de la terraza del sobreático.

Estas menciones llevan a desvirtuar la afirmación, al menos en los términos absolutos en que esta se efectúa y con las consecuencias jurídicas que se le asocian, que se contiene en el párrafo séptimo del fundamento segundo de la resolución recurrida cuando se dice que " la prueba practicada no hace sino redundar en el carácter comunitario de la terraza de la que provienen los daños " para acabar concluyendo que esta titularidad común priva de legitimidad pasiva a los demandados, pues, aun siendo cierto que se trata de un elemento de titularidad común de la finca- lo que, por otra parte, nunca se ha cuestionado en la demanda-, no puede desconocerse que, por virtud del título de constitución de propiedad horizontal de la finca de autos, su uso está exclusivamente atribuido a los demandados y esta atribución exclusiva de uso hace que sobre dicho elemento sea de aplicación la regulación, antes reseñada, legal y estatutariamente prevista, para dicho tipo de elementos de naturaleza común pero de uso exclusivo.

En suma, la condición de la terraza de los demandados como un elemento común de uso exclusivo no determina, per se, la ausencia de legitimación pasiva de los demandados.

CUARTO .- Por lo que se refiere al origen de los daños habidos en el vivienda de la actora recurrente debemos avanzar que, revisada en esta alzada la prueba practicada, no se comparte la valoración probatoria alcanzada por el juzgador de instancia, debiendo acogerse el motivo de apelación invocado por la actora. En este punto conviene tener presente que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total en cuanto transfiere al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido la jurisprudencia es constante en señalar que la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa.

Pues bien, desde esta perspectiva, a criterio de esta Sala resulta de capital importancia en el supuesto de autos el informe pericial acompañado a la demanda emitido, a instancia de la actora, por el arquitecto Sr. Raimundo , así como las aclaraciones al mismo prestadas en el acto de juicio por su autor a quien se le otorga, entendemos que de modo más que discutible, la condición de testigo perito pues se trata de una verdadera pericial de parte autorizada por el art. 336 de la LEC . Las conclusiones que resultan de este informe - e, insistimos, de sus aclaraciones- no resultan desvirtuadas por ningún otro medio probatorio, ni siquiera por los informes emitidos por las aseguradoras CATALANA OCCIDENTE, que lo es de la Comunidad de Propietarios del inmueble, y MAPFRE, que lo es de los demandados, los cuales, no han tenido entrada en autos como pruebas periciales, por lo que deben reputarse meros documentos, ni, en todo caso, refutan las apreciaciones Sr. Raimundo sino que, antes bien, en muchos casos, las corroboran.

A partir del informe Sr. Raimundo se acredita, sin lugar a dudas, la realidad de los daños que afectan a la vivienda de la actora, en concreto, al salón comedor, en donde se advierte la presencia de humedades focalizadas en tres puntos diferentes, y en un dormitorio, en donde la humedad ha llegado a afectar a la viga habiendo producido el desprendimiento del techo que se encuentra apuntalado. Estos daños se observan en las fotografías acompañadas a dicho informe pericial.

Al dictamen se acompañan también unos planos en donde se grafía la superficie de ambas viviendas, la de la actora y la de los demandados, en los que, por superposición, se puede fácilmente comprobar que las dependencias de la vivienda de la actora que han resultado dañadas se encuentran situadas justo debajo de la terraza, comunitaria pero de uso exclusivo, del piso de los demandados.

Sr. Raimundo , al ser interrogado por las causas de los daños, manifestó que, tras haber visitado las dos viviendas concernidas y haber llevado a cabo diversas comprobaciones en la terraza de los demandados (vertido de aguas, profundidad de un hueco abierto para un cerrojo, comprobación del estado de las juntas y del pavimento), a su juicio, a la producción de las filtraciones habidas habían contribuido diversas causas, que serían las siguientes:

1º) una insuficiente pendiente del pavimento de la terraza que impide una correcta evacuación de las aguas y una deficiente impermeabilización de la terraza. Con respecto a estas circunstancias debemos indicar que consta acreditado, por el propio reconocimiento del demandado Sr. Florentino en prueba de interrogatorio, por las manifestaciones del administrador de la finca, Sr. CASES, quien fue propuesto como testigo por los demandados, y porque así se recoge también en el informe remitido al juzgado por CATALANA OCCIDENTE, que hace años (sin que conste exactamente cuántos ante las contradicciones existentes en este punto), los demandados, por su cuenta y sin contar con autorización de la Comunidad de Propietarios, procedieron a cambiar la impermeabilización (tela asfáltica) y el revestimiento (pavimento) de la terraza con lo que la que la instalación actual no es la original de la finca. Estimamos que esta actuación unilateral de los demandados determina que las responsabilidades derivadas de los posibles vicios de construcción, colocación o mantenimiento derivados de la actual instalación deben ser imputadas a quienes la ordenaron y a cuya costa se ejecutó, esto es, a los demandados, sin que a ello obste el hecho de que la Comunidad no haya ejercitado acciones para deshacer dicha instalación, pues ello no comporta que deba asumir las posibles deficiencias de la misma.

En este sentido, cabe señalar que es cierto que la Comunidad de Propietarios debe atender al mantenimiento y conservación general de los elementos comunes, a excepción de los de uso privativo en cuanto a los gastos ordinarios, y, desde luego, del mantenimiento estructural de todos ellos, incluidos los de uso privativo, pues así se lo impone lo dispuesto en los arts 553-38-3 y 553- 44 del Codi Civil de Catalunya, pero es que en este litigio nadie ha exigido una actuación en tal sentido de la Comunidad. Cuestión distinta, ajena al régimen de obligaciones de la Comunidad, es que, una vez hecha una obra de modo unilateral por uno de los copropietarios que afecta a un elemento estructural, sea la Comunidad quien deba responder de los daños que puedan derivarse de esa obra si esta resulta deficientemente ejecutada.

2º) El perito apreció también un defectuoso estado del rejuntado de las losas que conforman el pavimento de la terraza por falta de mantenimiento, circunstancia que es atribuible a los demandados por cuanto, en su calidad de beneficiarios del uso exclusivo de la terraza, tenían, de conformidad con la normativa expuesta, la obligación del atender el cuidado y mantenimiento de la misma.

3º) La existencia de una bancada de obra, que fue también construida por los demandados alterando la primitiva configuración de la terraza, la cual carece de impermeabilización, siendo que, además, el perito señala que pudo comprobar con ocasión de su visita que bajo esa bancada los demandados tenían almacenadas cajas de madera que retenían la humedad y que originaban un "efecto esponja". Se trata nuevamente de una causa imputable a los demandados por las razones antes expuestas.

4º) La existencia de una perforación (agujero) con una profundidad suficiente como para traspasar el revestimiento de pavimento de la terraza, destinada a permitir el cerramiento con cerrojo del armario o habitáculo existente en dicha terraza. Señala el perito que dicho hueco, que el demandado admitió también que había sido realizado a su instancia, también permite las filtraciones de agua. Es por tanto otra causa imputable a los demandados.

5º) La existencia de una fuga puntual de agua en la terraza cuya realidad fue igualmente admitida por el demandado y

6º) La existencia de pequeñas grietas en un voladizo, ubicado fuera de la terraza, pero cuyo revestimiento actual, con las mismas losetas que son de apreciar en la terraza de los demandados- según se comprueba en las fotografías que obran en el informe Sr. Raimundo -, entendemos que fue llevado a cabo por los demandados al efectuar obras en la terraza y no coincide con el original que es aquel de cuyo mantenimiento y conservación debería responder la Comunidad.

A partir de todos estos datos consideramos que queda acreditado que los daños habidos en la vivienda de la actora son, todos ellos, derivados de conductas imputables a los demandados, ya sea por falta de mantenimiento, ya por la realización de obras no autorizadas, y por ello los demandados deben responder por los mismos.

Esa responsabilidad alcanza, esto es, determina, por una parte, la obligación de los demandados apelados a la realización de las obras necesarias para impedir la existencia de filtraciones de agua y humedades en la vivienda de la actora y que se concretan en las reparaciones que, a partir de pericial acompañada a la demanda, se recogen en el hecho cuarto del escrito inicial, a excepción de las que se ubican en la fachada de la finca. Dichas obras consisten en: a) limpieza y rejunte de las ranuras existentes en las juntas del pavimento de la totalidad de la fachada; b) levantamiento de las piezas del pavimento que sean necesarias para reparar el posible punzamiento de la tela asfáltica y posterior colocación de las piezas con mortero; c) recolocación del pestillo en la parte superior del armario; d) sustitución de las piezas rotas de la bancada y rejunte, incluso las del interior del armario y e) sellado con silicona de la mampara separadora entre terrazas.

Por otro lado, la responsabilidad de los demandados debe a extenderse a indemnizar a la actora por la suma en que se valora el coste de reparación de los daños habidos en su vivienda a causa de las filtraciones provenientes de la terraza de los primeros, coste que asciende a la cantidad solicitada de 4.118.- euros, con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Esta suma no fue discutida por los demandados en el momento procesal oportuno habida cuenta, como se ha indicado, que los mismos dejaron precluir el trámite de contestación a la demanda, y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , no puede ser introducida como objeto de discusión en esta alzada, como parecen pretender los demandados según se desprende de las alegaciones que formulan en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.

Las anteriores consideraciones llevan, estimando sustancialmente el recurso interpuesto, a revocar la sentencia apelada y, en su lugar, a acordar la estimación, también sustancial, de la demanda inicial de las presentes actuaciones con condena de los demandados a realizar las obras mencionadas, con las excepciones indicadas, y a abonar a la actora la suma reclamada en concepto de daños y perjuicios con más sus intereses legales. Todo ello debiendo imponerse a los demandados las costas procesales causadas en la instancia (ex. art. 394 LEC ).

QUINTO .- La estimación sustancial del recurso determina que no haya lugar a hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta (ex. art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR SUSTANCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Mercedes RAMÓN contra la sentencia dictada en fecha de 28 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gavà en autos de Juicio Ordinario número 965/2009, de los que el presente rollo dimana, y REVOCAR la expresada resolución, y, en su lugar ACORDAMOS ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la representación de DÑA. Mercedes contra D. Florentino y contra DÑA. Paulina y condenar a los referidos demandados a:

1º) Realizar las obras necesarias para impedir la existencia de filtraciones de agua y humedades en la vivienda de la actora y que se concretan en: a) limpieza y rejunte de las ranuras existentes en las juntas del pavimento de la totalidad de la fachada; b) levantamiento de las piezas del pavimento que sean necesarias para reparar el posible punzamiento de la tela asfáltica y posterior colocación de las piezas con mortero; c) recolocación del pestillo en la parte superior del armario; d) sustitución de las piezas rotas de la bancada y rejunte, incluso las del interior del armario y e) sellado con silicona de la mampara separadora entre terrazas, y

2º) Abonar a la actora la suma de 4.118.-euros con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello imponiendo a los demandados apelados las costas procesales causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.