Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 312/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00256/2012

SENTENCIA Nº 256

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS, USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

LUGAR: BURGOS

FECHA: DOCE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 312 de 2011, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 641/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante D. Octavio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Belén Juarros González y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Gallardo González y como demandada- apelada Dª. Bibiana , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por la Letrada Dª. Rosario Nieto Juarros, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª. Belén Juarros González en nombre y representación de D. Octavio contra Dª. Bibiana , representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Pérez Pereda y a asistencia letrada de Dña. Rosario Nieto Juarros, debo acordar y acuerdo que no ha lugar a la modificación interesada, todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las cotas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Octavio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 10 de mayo de 2012 a las 10:30 horas. Tuvo lugar con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, practicándose la prueba testifical- pericial y documental propuesta por la parte apelante con el resultado que obra en el presente rollo, e informando los Letrados de las partes en defensa de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Octavio formuló demanda de modificación de medidas definitivas de pareja de hecho frente a Dª. Bibiana , solicitando la modificación de la medida de atribución del uso del domicilio familiar situado en la CALLE001 a Dª. Bibiana y al hijo común de los litigantes, Hugo, acordada en la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , en el sentido de declarar la extinción de la referida atribución del uso por falta de uso de dicho domicilio.

Se alegaba en la demanda por el actor que: "Dª. Bibiana , como se acreditará en la fase procesal oportuna, tiene como domicilio propio y del hijo común el domicilio citado de su madre (la abuela del hijo común), en la CALLE000 núm. NUM000 de Burgos, y sólo utiliza el domicilio de la CALLE001 núm. NUM001 - NUM002 NUM003 para: -Entregar y recoger al hijo cuando tiene régimen de visitas el padre. -Para coger la correspondencia del buzón de correos ".

La demandada se opuso a la demanda de modificación de medidas alegando que los hechos en los que basa el actor su pretensión de modificación de medidas existían y eran conocidos por el demandante antes de que se dictara la Sentencia que se pretende modificar y que si bien es cierto que Dª. Bibiana y su hijo acuden diariamente a comer a casa de su madre, también es cierto que acude diariamente a dormir a su domicilio de la c/ CALLE001 .

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda y contra la misma formula recurso de apelación el actor con la pretensión de que se estime su demanda.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las medidas definitivas acordadas podrán ser modificadas "Siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En el caso de autos, la circunstancia de hecho que alega el padre para justificar la pretensión de modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre, es la falta de uso de dicha vivienda como residencia habitual, sosteniendo que la madre y el hijo común durante la semana, de lunes a viernes, residen en el domicilio de la abuela materna.

Es cierto que la falta de uso por la demandada Dª. Bibiana y su hijo, como residencia habitual, de la vivienda familiar cuyo uso le fue atribuido en la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , y antes con carácter provisional en el Auto de 9 de enero de 2008, se produce, según sostiene el actor en su demanda, en fechas anteriores a la fecha en que se dictó la Sentencia de apelación que confirmó la atribución del uso a la madre (el 9 de marzo de 2010 ), pues el actor alegaba en su demanda que pese a la atribución del uso del domicilio familiar a Dª. Bibiana y a su hijo en el Auto de Medidas Provisionales de 9 de enero de 2008, ésta y el hijo de los litigantes siguen viviendo de forma permanente en casa de la abuela en la c/ CALLE000 , como venían haciendo desde que se produjeron las primeras tensiones en el seno de la pareja, allá por mayo de 2007, en que Dª. Bibiana y el menor salieron del domicilio familiar.

Ahora bien, la constatación de la falta de uso por la demandada de la vivienda, como vivienda permanente, que el actor sospechaba se venía produciendo, pues según alega venía comprobando que las persianas de la casa durante el día permanecían bajadas, no la obtiene el actor hasta que no contrató los Servicios de FAC SCIAM Detectives Privados, que emiten un primer informe en diciembre de 2009 y un segundo informe en marzo de 2010.

Esto es, la falta de uso fue conocida por el actor, posteriormente al dictado de la Sentencia de primera instancia que acuerda las medidas definitivas, entre otras, la atribución del uso de la vivienda, y posteriormente a la formulación del recurso de apelación que interpuso el actor contra la misma, en el que esta cuestión no fue planteada, ni valorada en la Sentencia de apelación que confirmó la atribución de uso que ahora se solicita se declare extinguido.

En definitiva, los hechos que constituyen el soporte fáctico de la modificación de la medida definitiva que se solicita, ni fue tenido en cuenta al aprobarla, ni tampoco pudo serlo, pues la constatación por el actor de la falta de uso se produjo después de la formulación por el actor del recurso de apelación, no constituyendo esta circunstancias motivo del recurso.

TERCERO.- Del informe del detective privado, debidamente ratificado en la vista celebrada en esta segunda instancia, en el que se recoge el resultado de la investigación realizada en los días, 19, 20, 22, 23, 27 y 28 de octubre; 10, 11, 12, 13, 19, 20, 26 y 27 de noviembre de 2009; 26 y 27 de enero; 18 y 19 de febrero y 9 y 10 de marzo de 2010, correspondientes todos a días colegiales, de lunes a viernes, se acredita que el niño y la madre pasan las noches del mes de octubre (del 19 al 20, del 22 al 23, del 27 al 28) de noviembre (del 10 al 11, del 12 al 13, del 19 al 20 y del 26 al 27) de enero del 26 al 27; de febrero del 18 al 19 y de marzo del 9 al 10, en casa de la abuela, el vehículo es estacionado por la madre (de las 22 a las 23 horas) del primer día señalado, junto a la puerta de la casa de la abuela, en el mismo lugar en el que está al día siguiente, saliendo el menor y la madre sobre las 8,48 horas, montándose en el vehículo y dirigiéndose al colegio.

La explicación ofrecida por la madre para justificar la indudable pernocta de ambos (madre e hijo) en el domicilio los días señalados, que llegaba de trabajar muy tarde a casa y no quería llevarse al menor, resulta insuficiente si tenemos en cuenta que Dª. Bibiana comienza a trabajar el día 13 de noviembre de 2009 y que cuando deja de trabajar el 25 de enero de 2010, tanto este mes, como el mes de febrero y marzo, hasta el 15 no comienza de nueve a trabajar, continua durmiendo en casa de su madre.

Igualmente consta del informe del detective privado que Dª. Bibiana y su hijo comen en casa de su madre, hecho por otra parte que ya había sido admitido por Dª. Bibiana .

Consta acreditado que tanto cuando la madre trabaja, tenga turno de mañana o de tarde, como cuando no trabaja, mes de octubre 2009 y meses de enero, febrero y marzo de 2010, Dª. Bibiana y su hijo pernoctan en casa de su madre.

Que el vehículo quede estacionado tanto durante la noche como durante el día, de los días investigados, junto a la casa de la madre, en modo alguno puede justificarse por la cercanía de las viviendas, la de la abuela y la vivienda los litigantes se encuentran a unos 200 metros, teniendo en cuenta que el domicilio de Dª. Bibiana tiene plaza de garaje con acceso desde el mismo edificio, y que Dª. Bibiana tanto para llevar a su hijo al Colegio como para recoger a su hijo en el domicilio de la c/ CALLE001 cuando su padre se lo devuelve se desplaza en coche. El niño solo va andando (en silla) al Colegio cuando por razón del turno de trabajo de la madre (de mañana) lo lleva la abuela.

Son muchos los días que se ha acreditado que la madre y el niño pernoctan, entre semana, en casa de la abuela, respecto de los que ninguna explicación se ha ofrecido, como para considerar se trate de una pernocta aislada. Se ha de considerar acreditado que de lunes a viernes el lugar de residencia de la madre y el menor era el domicilio de la abuela, utilizando Dª. Bibiana la vivienda familiar cuyo uso tenía asignado, como si de una vivienda de fin de semana se tratase.

Precisamente el uso de la vivienda durante los fines de semana por la madre y el hijo, explican la existencia de consumos de luz y gas durante este periodo, de octubre de 2009 a marzo de 2010, aunque significativamente inferiores a los de otros años en igual periodo.

Así de electricidad tiene un consumo de 314 m3 de octubre a diciembre de 2009, frente a los 340 m3 o 337 m3 del mismo periodo del año 2008 ó 2010. Más claro, el consumo de diciembre de 2009 a febrero de 2010, 382 m3 frente a los 420 m3 de diciembre de 2008 a febrero de 2010, ó 648 m3 de diciembre de 2010 a febrero de 2011.

El consumo de gas evidencia, igualmente, que la vivienda no constituye la residencia continuada de Dª. Bibiana . Así, frente a los 221 m3 de octubre de 2009, los 448 m3 de igual periodo en el año 2008, o los 345 m3 del año 2010.

Estos datos no pueden quedar desvirtuados por el hecho de que el Presidente de la Comunidad de Propietarios suscriba un documento con fecha 8 de noviembre de 2010 que dice: "Don Ángel Daniel ( NUM004 ), Presidente de la comunidad de Vecinos de CALLE001 nº NUM001 de Burgos. CERTIFICO: Que Dª. Bibiana ( NUM005 ), propietaria del piso NUM002 NUM003 sito en la citada comunidad, reside habitualmente en dicho domicilio y asiste a las reuniones de vecinos convocadas por dicha comunidad, estando al corriente del pago de los gastos comunitarios. Y para que conste, expido el presente en Burgos a ocho de noviembre de dos mil diez".

Este documento acredita que Dª. Bibiana en esa fecha estaba al corriente de pagos de los gastos comunitarios, pero desde luego sin ratificación en el acto del juicio y sin sometimiento a la contradicción de las partes resulta insuficiente para acreditar que durante el periodo de octubre de 2009 al inicio de este procedimiento, la demandada y su hijo vivían en el domicilio de la c/ CALLE001 .

CUARTO.- Tiene declarado el Tribunal Supremo, Sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 "...Cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios... no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de la guarda y custodia""... La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación de propietario...".

En el caso de autos ha quedado acreditado que la madre durante un prolongado periodo de tiempo, al menos desde octubre de 2009 hasta el inicio de este proceso, ha venido ocupando la vivienda que fue el domicilio familiar, propiedad de los dos progenitores al 50%, sobre la que pesa una hipoteca de más de 900 €/mes que ambos abonan por mitad, como si de una vivienda de fin de semana se tratara, pues durante la semana (de lunes a viernes), tanto cuando trabajaba a partir del 13 de noviembre de 2009, como cuando no trabajaba mes de octubre de 2009, enero a partir del 25, febrero y marzo de 2010, vivía junto con su hijo en el domicilio de su madre, la abuela materna.

Estando suficientemente cubiertas las necesidades de habitación del menor, con otra vivienda, carece de justificación mantener la atribución de uso de la que fue vivienda familiar a la madre y al menor; procediendo el cese de tal atribución, facilitando así la disolución del condominio existente sobre la misma, y dando liquidez económica a los progenitores que les permita afrontar la mala situación económica que ambos alegan están sufriendo.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Tampoco procede hacer imposición de las costas de la primera instancia,

pese a proceder la estimación de la demanda, dada la controversia referida a la tutela de los derechos del menor.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el actor D. Octavio contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos y con revocación de la misma se acuerda estimar la demanda formulada por el apelante, declarando extinguida la atribución del uso de la vivienda familiar de la c/ CALLE001 a Dª. Bibiana y al menor Hugo, hijo de los litigantes. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.