Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 10/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00256/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 256/12

RECURSO DE APELACION 10/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a dieciséis de mayo de dos mil doce .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1791/2007, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº. 72 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 10/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Juan Ramón , representado por el Procurador Sr. D. Francisco Abajo Abril; de otra, como demandados y hoy apelados D. Ángel y Dª. Paulina , representados por la Procuradora Sra. Dª. Laura Lozano Montalvo, y de otra, como también demandada y hoy apelada LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Sr. D. Noel de Dorremochea Guiot; sobre acción negativa de servidumbre.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha veintinueve de mayo de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : "Que desestimando la demanda formulada por Juan Ramón contra Ángel , Paulina Y SEGUROS LA ESTRELLA sobre acción negatoria de servidumbre, condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.".

Por otra parte, por el Juzgado de Primera Instancia, en fecha veintinueve de julio de dos mil nueve, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA.- SE RECTIFICA sentencia , de 29-05-2009 , en el sentido de que donde se dice condeno a la parte demandada al pago de las costas , debe decir condeno a la parte demandante. y donde dice la parte demandante, que es a la que la ley obliga a probar los hechos que imputa a la parte demandada no consigue en este acto su proposito, es decir, que de la prueba practicada se deduce que los demandados adquirieron una vivienda con unas circunstancias que ellos desconocían. Habiendo recibido escritos de todas las partes personadas en estos autos .unanse a los autos de su razón. Haganse las rectificaciones que en ellos se contienen.". A su vez, en fecha dieciséis de febrero de dos mil diez, dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA.- SE RECTIFICA SENTENCIA , de 29-05-2009 , en el sentido de que donde se dice Que desestimando la demanda formulada por Juan Ramón sobre acción negatoria de servidumbre,condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia, debe decir ,Que estimando la demanda formulada por Juan Ramón sobre acción negatoria de servidumbre, condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia. ". Asimismo, en fecha veintidós de febrero de dos mil diez, dictó también auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA.- POR HABER APRECIADO UN ERROR MATERIAL SE DEJA SIN EFECTO EL AUTO DE 16-02-2010 MEDIANTE EL PRESENTE.

SE RECTIFICA SENTENCIA , de 29-05-2009 , en el sentido de que donde se dice:

- En el antecedente de hecho segundo donde dice que de la prueba practicada se deduce que los demandados adquirieron una vivienda con unas circunstancias que ellos desconocian se debe aclarar que en lugar de demandaos son los demandantes los que adquirieron la vivienda en esas circunstancias.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día nueve de mayo del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo .- Al disponer el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los errores materiales manifiestos... podrán ser rectificados en cualquier momento, en ninguna nulidad incide el auto de 4 de mayo de 2010 que se limita a corregir la errada designación de la titular que dictó el anterior de 22 de febrero, sin que, por lo demás, las nulidades pretendidas de ambas resoluciones tuvieran, de accederse a ellas, efecto práctico alguno en orden a la resolución de esta alzada.

Tercero .- Al apreciarse la congruencia o incongruencia de las sentencias en función de la comparación de las pretensiones contenidas en los suplicos de los escritos de las partes con el fallo o parte dispositiva de aquéllas, consolidada jurisprudencia, cuya reiteración excusa de citas concretas, tiene dicho, en síntesis, que, con carácter general, las resoluciones desestimatorias o absolutorias no incurren en el vicio comentado, como ocurre con la ahora recurrida, cuya desestimación de la demanda frente a las dos partes demandadas ha de abarcar necesariamente a las dos acciones respectivamente contra ellas deducidas.

Cuarto .- Ciertamente la sentencia de primer grado adolece de una motivación excesivamente parca y manifiestamente insuficiente, limitándose a expresar frases estereotipadas y genéricas en orden al resultado de la prueba practicada a lo que añade una retahíla de artículos del Código Civil sin explicar su concreta relación y aplicación a la cuestión litigiosa, lo que impide apreciar cualquier razonamiento lógico en orden a su resolución, sin olvidar lo poco cuidada de su redacción que ha dado lugar al lamentable espectáculo de sus repetidas aclaraciones, ahora bien, la única consecuencia de todo ello, no es otra que la de su suplencia a través de la presente, conforme al artículo 465.3 del texto procesal.

Quinto .- Ejercita el actor, dueño del piso NUM000 de la planta NUM001 del nº NUM002 de la madrileña calle DIRECCION000 , una acción negatoria de servidumbre a fin de que se declare que el mencionado piso no está gravado con ninguna servidumbre de desagüe de aguas residuales de los baños del piso superior 3º izquierda, interesando, entre otros, como pronunciamiento accesorio la condena a los demandados dueños del piso superior a la demolición de la tubería de tal desagüe que discurre, tras rebasar el forjado de separación, a través de el falso techo de una de las habitaciones del piso 2º unos 7 metros hasta embrocar con la bajada general, y subsidiariamente, para el caso de que se estime válidamente constituida la servidumbre en cuestión deduce frente a la Aseguradora vendedora también demandada acción del artículo 1483 del Código Civil en su vertiente indemnizatoria.

Sexto .- Toda vez que el dominio se presume libre ( art. 348 Cc ) la acción negatoria de servidumbre produce cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que le bastará al actor acreditar su derecho de propiedad sobre determinado predio, desplazando al demandado la carga de probar la condición de aquél de sirviente en beneficio del propio, es decir, la existencia de una servidumbre en los términos en que define el gravamen en el artículo 530 del ordenamiento sustantivo.

Así las cosas, lo primero a indagar es la naturaleza de la conducción litigiosa, primordial y especialmente si dentro del régimen de propiedad horizontal en que se halla se trata de elemento privativo o elemento común, pues solo en el primer caso cabría hablar de un posible gravamen de naturaleza real, mientras que en el segundo, no solo no existiría servidumbre por falta de predio dominante y sirviente, tratándose solo de una carga natural e ínsita en el régimen especial que han de soportar los comuneros, sino que comportaría al propio tiempo la falta de legitimación pasiva de los demandados, al pertenecer el elemento común a la Comunidad de Propietarios.

Séptimo .- Al hilo de lo anterior la Sala se decanta a favor del carácter común de la tubería controvertida por las siguientes razones: Primera , es sabido que en la propiedad horizontal existen una pluralidad de personas que, además de tener un derecho exclusivo de dominio sobre los diferentes pisos o locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente, ostentan otro de copropiedad sobre aquellos elementos del mismo necesario para su adecuado uso y disfrute, cuyo ejercicio se hace necesario regular, con el fin de armonizar los intereses en juego, a través de un sistema de derechos y deberes que en nuestro ordenamiento jurídico estructura la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, con sus sucesivas modificaciones; Segunda , el artículo 396 del Cc , incluye entre su elenco de elementos comunes las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe..., y a su vez el artículo 3 a) L.P.H establece que en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidas dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario...; Tercera , de la precedente se extrae, como con acierto sostiene una de las demandadas, que el carácter privativo exige como presupuestos: a) que el elemento esté dentro de la delimitación espacial privativa y b) que sirva en exclusiva a su propietario, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado en el que la tubería rebasa el piso 3º adentrándose en el segundo, pero no sirve a éste, sino exclusivamente a aquél; Cuarta , en conclusión el tramo que excede del piso tercero adentrándose en el falso techo del segundo ha de considerarse común y como tal excluyente del derecho de servidumbre en sentido técnico, sin que comporte más que una carga derivada del Régimen de Propiedad especial que han de soportar los comuneros conforme al artículo 9 a) LPH (en similar sentido, entre otras, las sentencias citadas por una de las recurridas, de la Sección 5ª AP de Málaga de 29 de julio de 2005 , de la Sección 18ª de AP de Madrid de 25 de junio de 2007 y de la AP de Palencia de 17 de octubre de 2001 ); Quinta , a cuanto antecede no es obstáculo, cual pretende el actor recurrente, que en el título constitutivo inicial o primigenio, ni en el plano que lo acompañaba, figurara la de nuevo citada conducción de desagüe, pues consta en lo actuado, especialmente por la actividad probatoria desplegada por los dueños codemandados, y no es discutido por las partes, que allá por los años 60 el piso tercero, como los restantes del edificio, ocupaba toda la planta procediendo su entonces dueña a segregarlo en dos fincas o viviendas diferentes, una de las cuales -la izquierda- precisó un baño y aseo al quedar con la segregación desprovista del mismo, que es precisamente de donde procede la instalación discutida, llevada a cabo con la anuencia del entonces dueño del 2º izquierda que tenía pensado adquirir el superior, cuyas obras en su totalidad fueron unánimemente autorizadas por la Comunidad, accediendo al Registro de la Propiedad la segregación en cuestión, por lo que en cualquier caso la modificación del título se llevó a cabo con arreglo al derecho aplicable, y Sexta , corolario de las anteriores no es otro que la desestimación de la demanda frente a los dueños del piso superior demandados, tanto por no estar pasivamente legitimados, como por no existir la presunta servidumbre cuya negación con sus consecuencias se postula.

Octavo .- Inexistente por lo expuesto la servidumbre impetrada en sustento de la acción subsidiaria indemnizatoria del artículo 1483 Cc , obligada resulta su repulsa, a lo que cabe añadir aunque con el exclusivo carácter de mayor abundamiento que la vendedora no procedió de mala fe en cuanto que desconocía -igual que el demandante- la existencia del desagüe, así como que su incidencia en la aminoración del precio del inmueble es nula según constatan dos de las periciales practicadas.

Noveno .- Se deja por último constancia que según manifiesta el actor en su demanda ha alterado por su cuenta el decurso del desagüe y algunos de sus materiales, circunstancia no obstante sobre la que no se incide más, pues, al margen de no concederse la indemnización en su atención pretendida, no ha sido objeto de debate.

Décimo .- Comporta lo hasta aquí razonado la parcial estimación del recurso con revocación de la sentencia por falta de motivación, la resolución de la cuestión litigiosa con desestimación de la demanda e imposición de las costas de la primera instancia al demandante, conforme al artículo 394.1 de la Ley Procesal civil , y la omisión de expresa declaración en cuanto a las costas de la alzada ante la parcial acogida de la apelación ( art. 398.2 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 72 de Madrid, con fecha 29 de mayo de 2009, en los autos de que dimana este rollo:

I.- Revocamos por falta de motivación la expresada resolución.

II.- Resolviendo sobre el fondo, desestimamos la demanda formulada por el mencionado apelante contra D. Ángel y Dª. Paulina , y, La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros, a quienes absolvemos de los pedimentos en su contra deducidos, con imposición al demandante de las costas de la primera instancia, y

III.- Omitimos declaración expresa en orden a las costas causadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.