Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 324/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00256/2012

S E N T E N C I A Nº 256/ 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 324 Año 2012

Autos de Divorcio Contencioso 16712

Juzgado de 1ª Instancia de

SANTA MARÍA LA REAL DE NIEVA

En la Ciudad de Segovia, a catorce de diciembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. Dª María Felisa Herrero Pinilla, Pdte. Acctal.; D. Francisco Salinero Roman, Magistrados y Dª María Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Desiderio , mayor de edad, con domicilio en Villeguillo (Segovia), C/ PARQUE000 , nº NUM000 ; contra Dª Micaela , mayor de edad, con domicilio en Olmedo (Valladolid), C/ DIRECCION000 , Bloque NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 ; sobre Autos de Divorcio Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante 1º, el demandante, representado por el Procurador Sr. De la Fuente Hormigo y defendido por el Letrado Sr. Martín Blanco y como apelante 2º, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Bas y Martinez de Pison y defendida por la Letrado Sra. Izquierdo Muñumer, con intervención del MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dª María Pilar Alvarez Olalla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María la Real de Nieva, con fecha doce de junio de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'DECIDO:ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús de la Fuente Hormigo, en nombre y representación de Desiderio , contra Micaela y:

1º.- Se establece la disolución del matrimonio por divorcio, y se establece que la patria potestad de los hijos comunes sea compartida y que se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre.

2º.- Se establece régimen de visitas conforme auto de 14-2-2012.

3º.- Se establece la obligación del progenitor no custodio en concepto de pensión alimenticia de entregar a la progenitora custodia la suma 400 euros por las menores.

4º.- Uso de la vivienda familiar para la parte demandante.

5º.- Los gastos extraordinarios y las cargas del matrimonio se satisfarán por ambos progenitores por mitad.

6º.- No establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandada.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta sentencia, remítase mediante oficio testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil para su inscripción.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Bas y Martinez de Pisón, en la representación procesal ostentada, solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma, en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose Auto por el Juzgado a 10 de julio de 2012, que en su parte dispositiva acordaba literalmente:' Se desestima la petición de la demandada.'

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de demandante y demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, por las partes, oponiéndose al de contrario y por El Ministerio Público que se opuso parcialmente a ambos, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 12 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Santa maría la Real de Nieva, estima la demanda de divorcio interpuesta por D. Desiderio contra Micaela , atribuyendo a ésta la Guarda y Custodia de los hijos menores, atribuyendo el uso de la vivienda familiar al padre, y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión alimenticia a favor de las menores por importe de 400 euros (200 euros para cada una). Se establece igualmente que los gastos extraordinarios y las cargas del matrimonio se satisfarán por ambos progenitores por mitad. La sentencia desestima la reconvención interpuesta por la demandada, solicitando pensión compensatoria. La resolución es recurrida por ambas partes.

Recurso del padre en lo atinente a la reducción de la pensión de alimentos

SEGUNDO.-En primer lugar se alega que la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios del que los da y a las necesidades de quien los recibe.

Respecto a su situación económica señala que gana 1250 euros mensuales, que abona 390 euros por préstamos del matrimonio (50%), la cuota mensual del préstamo hipotecario de la vivienda a él atribuida que abona íntegramente, por valor de 230 euros al mes, gastos de desplazamiento al trabajo (150 euros) y suministros, vestido y alimentación (300 euros) Todo ello suma 1070 euros, por lo que sumando los 400 euros de pensión y 250 por gastos personales, la cifra resultante no llega a cubrir su salario. Solicita, por tanto, que la cuantía de la pensión quede fijada en la cantidad de 250 euros para ambas hijas, esto es, 125 para cada una.Añade que, respecto a las necesidades de las menores, no se ha practicado prueba alguna. La esposa tiene un salario de 1035 euros y, habiéndose trasladado lejos de su trabajo, abona una renta de 650 euros.En convenio regulador se fijó la cantidad de 350 euros como pensión para ambas menores cuando el marido hacía horas extra y cobraba más salario.

La demandada se opone a esta alegación argumentando en torno a la distinta naturaleza de los alimentos debidos a los hijos menores, respecto a otras obligaciones de alimentos. La demandada hace alusión a la cantidad fijada en el convenio regulador, como fruto del acuerdo de ambos cónyuges, si bien añade que accedió a la fijación de tal cantidad a fin de evitar discusiones.

Respecto a la cuestión controvertida, hay que señalar en primer lugar, que el demandante no aporta nómina o justificante alguno de la cantidad que ingresa, si bien, de la prueba practicada se desprende que sus ingresos son variables, entre una franja de unos 1300-1500 euros mensuales. Si, como alega el demandado, sus ingresos en la actualidad han disminuido a 1250 euros al mes, podría facilmente haber acreditado tal extremo, aportando las nóminas correspondientes. Partiendo de la cantidad acreditada (una media de 1400 euros mensuales), si a la misma se le descuentan los 620 euros que el progenitor ha de abonar para hacer frente a los créditos a su cargo, la cantidad resultante a su disposición ascendería a 380 euros, una vez descontada la cantidad a que asciende la pensión fijada en la resolución.

La madre, por su parte, tiene un salario de 1035 euros, al que hay que descontar 390 euros destinados a abonar los créditos comunes. Si a la cantidad resultante le restamos el precio medio de una vivienda en alquiler en la zona en la que la demandada reside -con independencia del precio que pague actualmente la demandada, pues ello es una decisión propia que no ha de tenerse en cuenta necesariamente para fijar la cantidad de que dispone al mes- le restarían alrededor de unos 300 euros para gastos.

Es por ello que la cantidad establecida en la sentencia que se recurre (400 euros) se considera adecuada, habida cuenta de que el padre se ha atribuido el uso de la vivienda habitual, al ser de su propiedad, y la esposa debe hacer frente al abono de un alquiler para proporcionarse a sí y a sus hijas una vivienda digna, siendo este el modo en que la madre contribuye, principalmente, al mantenimiento de las menores. Por otro lado, la cantidad no es muy diferente de la fijada por ambas partes en convenio regulador, esto es, 350 euros.

Recurso de Doña Micaela

TERCERO.-En primer lugar solicita la recurrente que se incluya en el fallo de la sentencia la actualización de las pensiones, así como que el régimen de visitas se articulará a través del punto de encuentro familiar más cercano al domicilio materno. La alegación en relación a la actualización de la pensión se estima, pues no hay inconveniente en incluir tales precisiones en la parte dispositiva de la sentencia, habiendo sido objeto de pronunciamiento en los fundamentos de derecho de la resolución. No así la relativa a que el régimen de visitas se realice a través del punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre, pues así debe entenderse, sin necesidad de ulteriores precisiones, al remitirse la sentencia recurrida a lo establecido al respecto en el Auto de 14 de febrero de 2012 que, a su vez, se remite a lo establecido en la orden de protección, que establece el punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre como lugar de entrega y recogida de las menores.

CUARTO.-En su segunda alegación impugna la recurrente la desestimación de su solicitud de que en la sentencia se determine que son gastos extraordinarios, en concreto, gastos médicos, ópticos, dentistas no cubiertos por seguridad social, seguros privados médicos, gastos por material escolar, libros, uniformes, clases particulares, matrículas, guarderías, excursiones, campamentos...etc.

Los gastos extraordinarios se caracterizan por carecer de una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil previsión apriorística, de tal modo que pueden surgir o no, debiendo además vincularse a necesidades relativas al cuidado, desarrollo y formación en todos los ordenes del alimentista.

Dejando a un lado que gastos de los mencionados no tienen carácter extraordinario según señala la jurisprudencia menor, como los libros, uniformes, material escolar, o clases particulares, pues son gastos, si bien no necesariamente periódicos, sí previsibles, resulta que la determinación de 'extraordinario' o de 'ordinario' de otros conceptos mencionados, viene a depender del nivel de vida que disfrute la familia. Esto es, depende de las circunstancias concretas de la familia, que un determinado concepto pueda o no ser considerado extraordinario. Así, p.ej. un campamento de verano que tenga el mismo coste que una cuota de colegio habitual de un menor, no podrá considerarse extraordinario, en una familia en la que el coste de un colegio privado o concertado sea acorde con el nivel de vida, mientras que podrá ser extraordinario, en función de su cuantía, en una familia con un nivel de vida menos elevado.

Por otro lado, existen gastos extraordinarios cuyo devengo habrá de ser acordado por ambos progenitores, sin que uno de ellos pueda unilateralmente imponer su abono por mitad al otro progenitor, que no ha participado en la decisión de generar dicho gasto, dado el carácter quizá no estrictamente necesario del mismo.

Es por ello que, al respecto, resulta acertada la decisión del juez a quoen el sentido de limitar su pronunciamiento a determinar la obligación de ambos progenitores a satisfacer los gastos extraordinarios al 50%, de tal modo que, en caso de desacuerdo, las partes acudan al procedimiento establecido en el art. 776.4 LEC en virtud del cual 'Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto' y ello pues, como se ha indicado anteriormente, es imposible determinar a priori el carácter extraordinario de un gasto, a efectos de exigir el abono del 50% al otro progenitor, en la medida en que, a pesar de su carácter no periódico, es posible que una necesidad pueda considerarse ordinaria en el sentido de que su cuantía no sea exorbitante respecto al nivel de vida de la familia hasta el punto de devengar un nuevo crédito en contra del progenitor no custodio, máxime cuando, además,hay supuestos en que el gasto habrá de ser aprobado por ambos progenitores.

QUINTO.-Solicita en su siguiente alegación que se integre el fallo de la sentencia en el sentido de declarar que los tres créditos de los que son titulares pasivos los litigantes, se abonen al 50%, que el crédito hipotecario de la vivienda que fue habitual del matrimonio, pero que pertenece al demandante, sea exclusivamente abonado por él, del mismo modo que otros gastos tales como el IBI, tasas o impuestos, suministros, así como que se atribuyan los gastos de cada coche al cónyuge que lo utiliza, así como que respecto a la Autocaravana se abonen los gastos por el esposo, puesto que es quien la utiliza. Por último, se solicita que se fije día y hora para que Doña Micaela pueda retirar los efectos personales de ella y de las menores del que fue domicilio habitual de la familia.

Solicita en este caso la recurrente la inclusión en la parte dispositiva de extremos que no estaban incluidos en el petitum de su contestación a la demanda ni en su reconvención, por lo que no pueden solicitarse en esta alzada, ni aducir omisión alguna al respecto en el fallo de la resolución que aquí se recurre.

Como excepción cabría añadir a la condena a abonar por mitad las cargas familiares, la determinación de la cuantía que ha de abonar cada cónyuge, que asciende a 389,17, tal y como reconoce igualmente el actor en su recurso.

SEXTO.-No procede imposición de costas en esta alzada, dada la índole familiar de este procedimiento.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Desiderio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santa María la Real de Nieva de fecha12 de junio de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, en lo atinente a la cuantía de la pensión de alimentos a las menores, sin imposición de costas.

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Micaela , debemos revocar yrevocamosel fallo de la resolución modificando en el siguiente sentido los puntos 3 y 5 de su parte dispositiva:

3.-Se establece la obligación del progenitor no custodio en concepto de pensión alimenticia de entregar a la progenitora custodia la suma de 400 euros por las menores, que deberán ser satisfechos por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre. Dicha cuantía será actualizable de forma anual conforme a las variaciones que experimente el IPC durante el año anterior a la actualización, para el total nacional, emitido por el INE u organismo que lo sustituya, con efectos de actualización el día 1 de enero de cada año, comenzando el día uno de enero de 2013.

5.-Los gastos extraordinarios y las cargas del matrimonio se satisfarán por ambos progenitores por mitad. En concreto la cantidad a abonar por cada cónyuge en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, hasta la extinción de los créditos que tienen en común, asciende a 389,17 euros al mes.

No se imponen las costas causadas por este recurso.

La confirmación de la Sentencia de instancia para el demandante-apelante, supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Pilar Alvarez Olalla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.