Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1306/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo n.º 1306/2012

61

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 14 de mayo de 2.012.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de incidente concursal n.º 475/2010 sobre impugnación de la calificación de un crédito, que procedentes de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), CIF A-48265169, con domicilio social en Bilbao (Vizcaya), representada por la Procuradora Doña Remedios Merino Escalera y defendida por el Abogado Don Julio Márquez de Prado Montes, contra AGROCINDE, S.L., EN LIQUIDACIÓN, CIF B14673545, con domicilio social en Mairena del Aljarafe (Sevilla), representada por la Procuradora Doña Macarena Pulido Gómez y defendida por Abogado, y contra el administrador concursal Don Mario , DNI NUM000 . Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 4 de enero de 2.010 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por BBVA, representada por el Procurador Sra. Merino Escalera, debo declarar y declaro lo siguiente:

1º Reconocer a la actora un crédito ordinario derivado de la realidad de los descuentos de autos operados por la misma por importe de 26.778,39.- euros y de 1.210,39.- euros, como subordinado.

2º La nulidad del contrato de swap de autos por carencia sobrevenida de causa a fecha del concurso.

3º El reconocimiento consiguiente que, en su caso, proceda a la actora de un crédito concursal subordinado por la cuantía de las liquidaciones derivadas de aquel antes del momento referido en el apartado anterior.

4º Acordado que por la AC se lleve a cabo las correcciones oportunas al informe de conformidad con lo expuesto, y

5º Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas ".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 7 de mayo de 2.012 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La entidad acreedora apelante recurre la sentencia solicitando la revocación de la misma por no aplicarse la específica normativa de créditos que rige el que tiene contra la concursada, considerando improcedente la nulidad del contrato swap, por ser independiente y autónomo, residiendo su causa en sí mismo, dictando en su lugar otra por la que se acuerde la vigencia de dicho contrato y se califique el crédito resultante de las liquidaciones del derivado financiero devengadas con posterioridad a la declaración del concurso y que resulten a su favor, así como la prima de cancelación, para el caso de que se produzca ésta, como crédito contra la masa.

Segundo .- De acuerdo con la documentación aportada el crédito sobre el que versa el litigio surge de la suscripción entre la apelante y la entidad concursada de un swap, que podríamos definir como un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado. El swap por tanto tiene su propia causa que esta constituida por las contraprestaciones a que recíprocamente se comprometen las partes con la esperanza de tener una ganancia neta, lo que depende en cierto modo de circunstancias aleatorias, futuras e inciertas.

Ciertamente los swaps son utilizados para reducir o mitigar los riesgos de tasas de interés, el riesgo sobre el tipo de cambio y en algunos casos son utilizados para reducir el riesgo de crédito, pero ello no puede llevar a afirmar que es un pacto novatorio de los intereses firmados en otro contrato, que por otra parte no resultan alterados por lo pactado en el contrato swap. La reducción de los riesgos de tasas de interés es el motivo que persiguen las partes al concertar el contrato, pero no la causa en sentido económico que justifica su existencia y tales motivos no son elevados en el contrato concertado a presupuesto determinante del mismo, ni se incorporan a el como condición o modo. Por tanto no puede decirse que la situación de concurso de una de las partes prive sin más de causa o contenido el convenio suscrito por las partes.

Tercero .- En todo caso, la desaparición ulterior de la causa no es un supuesto de nulidad radical o inexistencia del contrato, sino que, conforme a la jurisprudencia, de la que es representativa la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1.994 , lo que de termina es la posibilidad de resolver el contrato cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma. Que ello no equivale a nulidad radical o inexistencia del contrato lo evidencia el que tal resolución en ningún caso tendrá efecto retroactivo, lo que viene a reconocer la sentencia al otorgar validez al crédito generado con anterioridad a la nulidad que declara. Por tanto, el contrato era válido, ha producido todos sus efectos y lo único que cabe es pedir su resolución por circunstancias sobrevenidas que le privan de objeto.

Tal facultad resolutoria es obvio que no puede acordarse de oficio por el Juez sin incurrir en incongruencia prohibida por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Administración Concursal y la propia concursada tienen la posibilidad de ejercitar las acciones que estimen precisas para conseguir la nulidad o resolución del contrato en cuestión, pero mientras que dichas acciones no sean ejercitadas, el mismo debe entenderse vigente y seguir produciendo sus efectos.

Por lo demás el incumplimiento de la normativa vigente sobre la firma de un acuerdo marco en el que se inserten las operaciones swap, puede ser causa para pedir la nulidad del contrato, pero no para determinar una nulidad radical apreciable de oficio por el Juez.

Cuarto .-En conclusión, conforme a lo expuesto sobre la naturaleza y finalidad del contrato swap, cabe afirmar que el crédito generado por dicho contrato a favor de la apelante ni está subordinado a lo acordado en otros contratos concertados entre las partes, ni tampoco es un crédito por intereses, por lo que el mismo no puede encajar en los apartados 2 º y 3º del artículo 92 de la Ley Concursal .

Por el contrario, con respecto a las cantidades que se debaten en esta alzada, se trata de un crédito contra la masa por cuanto que se ajusta a la definición que contiene el artículo 84.6º de la Ley Concursal , conforme al cual son créditos de esta clase los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.

Se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, por cuanto que ni los razonamientos que lo sustentan se combaten en el recurso, siendo además sustancialmente correctos, ni es objeto específico de impugnación.

Quinto .- Debe estimarse pues el recurso, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Doña Remedios Merino Escalera, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada el día 4 de enero de 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido:

1.- Se deja sin efecto el apartado 2º del fallo de la sentencia apelada, conforme al cual se declaraba nulo el contrato swap concertado entre las partes.

2.- Se deja sin efecto el apartado 3º del fallo de la sentencia apelada, y en su lugar se califican como créditos contra la masa cada una de las cantidades que puedan resultar a pagar por AGROCINDE, S.L. como consecuencia de las liquidaciones periódicas que deban practicarse conforme al contrato litigioso con posterioridad a la declaración del concurso. Se otorga también igual calificación a la prima de cancelación que resulte procedente en el supuesto de que, conforme a lo pactado, se cancele el contrato.

Se mantienen los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no resulten contradictorios con las modificaciones que se hacen en esta sentencia, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si se acredita la concurrencia de interés casacional, debiendo interponerse en el plazo de veinte días desde su notificación ante el tribunal que la ha dictado, previa constitución del depósito legalmente previsto.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.