Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 220/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00256/2012

Rollo Núm. .................. 220/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm... 3 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm............. 921/10.-

SENTENCIA NÚM. 256

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 220 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 921/10, en el que han actuado, como apelante DON Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendido por la Letrada Sra. Jurado Rodríguez; y como apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MENTRIDA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Escalonilla García-Patos.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 15 de febrero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MÉNTRIDA, TOLEDO, condenando a Augusto a cesar en la ocupación, actual y futura, de las zonas comunes, obligándole a desmantelar el cenador instalado y dejar libre de cualquier elemento dicha zona común, declarando dicha actividad ilegítima, con expresa condena en costas del demandado".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Augusto , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de Instancia que estimó una demanda por la que se pretendía que el demandado retirara de unas zonas comunes del edificio en que radica la comunidad de propietarios demandante una pérgola o cenador con techo de tela, que había instalado en la misma con tornillos fijados al suelo, así como una mesa, sillas y otros objetos.

Antes de entrar sobre los motivos del recurso, es preciso hacer un breve comentario acerca de la clase de juicio por razón de la cuantía. Pese a que el único objeto de la demanda era la retirada de unos objetos y su prohibición de volver a instalarlos y que podría calcularse su valor por la regla 11 del art. 251 de la LEC relativo a la cuantía de la demanda que tenga por objeto una obligación de hacer, cuantía que consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste (la retirada de la pérgola) o el importe de los perjuicios derivados de su incumplimiento, el demandante señaló una cuantía indeterminada y por tanto acudió al juicio ordinario, frente a lo cual el demandado no ha impugnado la cuantía ni la clase de juicio por razón de la misma, por lo que ambas partes consienten que se trata de un juicio ordinario, con las consecuencias que ello pueda tener en una eventual tasación de costas.

SEGUNDO: La sentencia recurrida ha entendido que la zona sobre la que se asienta la pérgola es una zona común del edificio por tratarse de la cubierta que se encuentra sobre los garajes del mismo, que por definición y salvo que otra cosa se dijere, es zona común según el art. 398 del CC . El recurso como la contestación a la demanda alega que ni la escritura de obra nueva y división horizontal, ni los estatutos ni las normas de régimen interno establecen cuales son los elementos comunes y por tanto niega que el lugar donde se encuentra el objeto litigioso lo sea, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

Señala la STS de 28 de mayo de 2012 «las reglas contenidas en el Titulo de Constitución de la Propiedad Horizontal pueden abarcar aspectos relacionados con el uso o destino del edificio y sus diferentes pisos o locales, instalaciones, servicios, gastos, administración, gobierno, entre otros ( artículo 5 III LPH ), y su modificación está sujeta a los mismos requisitos para su constitución ( artículo 5 III LPH )» ( STS de 19 de mayo de 2006 ).

Por su parte la de 17 de enero de 2012 dice que las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes , por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 ).

En cuanto a la delimitación de que elementos han de ser considerados como comunes, por lo que su afectación o alteración precisará del consentimiento unánime de la junta de propietarios, señala la STS de 17 de noviembre de 2011 que habrá de entenderse que en la "estructura" del inmueble se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica del edificio, como los forjados; la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria no sólo a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), sino también al principio básico de la copropiedad, pues si hay algo que realmente ostenta la consideración de común es la estructura de la finca ( STS 17 de febrero de 2010 (1958/2005 ) EDJ2010/14196 ).

Por lo anterior se reitera como doctrina jurisprudencial que la ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario.

Por otra parte la de 5 de septiembre de 2011 añade que según los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal art.3 EDL 1960/1955 art.5 EDL 1960/1955 y 396 del Código Civil y la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 27 de mayo de 1993 , 26 de mayo de 1994 , 22 de febrero de 2005 y 22 de enero de 2007 , la consideración como privativa de un espacio que no figura determinado como de propiedad individual en el título constitutivo, debe ser muy restrictiva, y obedecer a supuestos en los que este nuevo espacio tenga su origen en la existencia de causas técnicas derivadas del proceso de edificación, su falta de descripción se deba a un mero error, haya sido expresamente objeto de una desafectación y, por supuesto, no se hubiese construido de forma clandestina.

En el caso presente, de las fotografías aportadas junto con el escrito de demanda y de la escritura de obra nueva se desprende que la colocación del cenador se ha efectuado sobre el paso o corredor exterior de acceso a las viviendas que a su vez constituye el techo del acceso a los garajes de las viviendas, que se encuentra en el nivel inferior, comprobándose en la escritura mencionada como ninguna de las viviendas tiene asignado como elemento privativo una terraza o parte de una terraza como el paso que nos ocupa y si tiene sin embargo asignado de forma expresa un jardín privativo distinto de lo que es objeto del pleito. Además, en dicha escritura se dice que la planta sótano de cada casa linda de frente con el viario subterráneo de acceso a los garajes y la vivienda tomando como frente la zona de acceso del conjunto, linda de frente con zona común de acceso, con lo que es clarísimo que la zona en que se instala el cenador es la zona común de acceso a todas y cada una de las viviendas. De no ser así, se describiría en cada vivienda una terraza como privativa, se indicaría su superficie y se habría entregado claramente delimitada y cerrada, delimitación que es imposible porque bastaría el cierre de la primera entrando desde el exterior para que el resto de los propietarios no pudieran ya acceder a sus viviendas.

El demandado dice impugnar tanto los estatutos de la comunidad como la escritura de obra nueva como una diligencia de la Policía Local que indica la existencia de los objetos, pero se trata de una mera impugnación genérica, que no indica siquiera el motivo de la misma, es decir, no dice si la escritura o fotografías son falsas o están manipuladas o por que razón no les reconoce valor, con lo que pueden y deben ser valoradas como documentos que indican claramente la situación de la construcción litigiosa.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, considerando la Sala después de apreciar la claridad de la cuestión debatida y los nulos argumentos del recurso, que la apelación ha sido temeraria a efectos del límite económico del art. 394 3 en relación con el 398 de la LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Augusto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 15 de febrero de 2012 , en el procedimiento núm. 921/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante declarando su temeridad en el recurso a efectos de tasación de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-