Sentencia Civil Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 222/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 222-14.
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Vicente del Raspeig.
Juicio verbal nº 999-11.
S E N T E N C I A Nº 256/14
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a veintiséis de noviembre del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 222-14 los autos de Juicio verbal
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del
recurso de apelación entablado por la parte demandante Don Raimundo que ha intervenido en esta alzada
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Señor Pamblanco Sánchez y defendida por
el Letrado Señor Artiaga Elordi y siendo apelado la parte demandada Doña Caridad representada por la
Procuradora Señora Ruzafa Torregrosa y defendida por la letrada Señora Miranda Zarca.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de juicio verbal nº999-11 en fecha 26-11-12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Pamblanco Sánchez, en nombre y representación de Dña. Raimundo contra DÑA. Caridad , representado por el procurador Sra. Ruzafa Torregrosa, debo acordar las siguientes medidas en beneficio del hijo menor: 1º.- El hijo menor de ambas partes, Ángel Jesús , sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre. 2º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio de un fin de semana al mes,el primer fin de semana de cada mes, durante los sábados y domingos de 10:00 a 14:00 horas como máximo. Esto quiere decir que, dentro del sentido común, el padre podrá estar en compañía de su hijo, pero siendo consciente de las necesidades del menor y del propio devenir de las circunstancias que, en la actualidad se desconoce como se desarrollarán, aunque confío en la buena voluntad de todos en beneficio de Ángel Jesús ; de manera que cuando las circunstancias lo requieran Raimundo podrá reintegrar el menor al custodio antes de que hayan transcurrido dichas cuatro horas. Este régimen de visitas, dada la edad del menor y de la nula convivencia de padre-hijo considero conveniente, se realice en presencia de una persona conocida por el menor. Lo ideal sería que la propia madre acompañase a su hijo pero, sobre este punto ambos se muestran conformes en que la presencia del otro 'los altera' por lo que, durante el mes de Diciembre el padre o la madre de la demandada, entre ellos la persona menos conflictiva, el que ejercerá dicha función, persona en la que ambos se hallan conformes. La entrega y recogida del menor se realizará en la puerta exterior del domicilio de Caridad , donde el padre o la madre de Caridad , estará a las 10:00 con Ángel Jesús , hora en que será recogido por Raimundo , pero siempre en compañía de uno de los abuelos maternos de Ángel Jesús , siendo entregado a las 14:00 horas en la puerta externa de dicho domicilio al que entrará Ángel Jesús con el abuelo materno que lo haya acompañado. Este régimen de visitas considero oportuno se prolongue por seis meses, dejando sin efecto cualquier periodo vacacional. En el mes de Junio, dicho régimen de visitas que seguirá siendo del primer fin de semana de cada mes, se ampliará en el horario en una hora mas siendo los sábados de 15:00 a 20:00 horas y los domingos de 09:30 a 14:30 horas siendo entregado y recogido en la puerta externa del domicilio materno con tutela de un familiar de la madre en los términos establecidos anteriormente. Este nuevo horario se establecerá por tres meses, de manera que en septiembre los fines de semana serán mediante pernocta de Ángel Jesús con su padre de 10:00 horas de los sábados hasta las 20:00 horas de los domingos. En cuanto a las vacaciones correspondientes a este nuevo periodo corresponderá al padre una semana en agosto que en defecto de acuerdo será la primera semana de Agosto, una semana en Navidad y una semana en Semana Santa, correspondiendo la elección de dichas semanas de navidad y semana santa los años impares la madre y los pares el padre. En cuanto a la solicitud sobre que sea el menor el que se desplace a Noruega para que el padre ejerza el régimen de visitas no lo considero adecuado dada la edad de Ángel Jesús y porque precisamente es el padre quien ejerce dicho régimen sobre Ángel Jesús , no Ángel Jesús sobre el padre. Los gastos correspondientes al desplazamiento para el ejercicio de dicho régimen serán a cargo del padre. Y todo ello sin perjuicio de que en base a la buena voluntad de las partes y bajo su libre arbitrio, en el caso de que Caridad se desplace a Noruega, las partes de común acuerdo y en beneficio de Ángel Jesús alcancen los pactos sobre visitas que consideren oportunos, siempre como personas civilizadas , respetables y respetuosas. Sin embargo y dado que son eventos no fijos en el tiempo ni predecibles no considero oportuno regular en esta resolución por los problemas de incertidumbre de base existentes. El progenitor que lo tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor. 3º.- Se señala la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA (550) EUROS en concepto de alimentos en favor del hijo, y se deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC, con efectos retroactivos desde la fecha de la interposición de la demanda, esto es de 7 de noviembre de 2011. Además, habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor. A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, material escolar y libros, que puedan devengarse al inicio del curso escolar, como campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares, que puedan realizar tales como clases de idiomas, deportes etc, viajes de formación, estudios y recreo. Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, e mail etc) para que en el plazo de tres días otorgue su consentimiento y, caso de no hacerlo o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución.

4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes. Así por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de apelación en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo pronuncio, mando y firmo.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte actora siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 222-14.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26-11-14 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Impugna la parte actora ,Don Raimundo , la sentencia de instancia en la que se acordaron medidas en relación a su hijo menor Ángel Jesús , nacido de la relación con la demandada Doña Caridad , solicitando la rebaja de la pensión de alimentos a la suma de 150 #/mensuales, la eliminación de abono de la pensión con efectos retroactivos desde el día 7 de noviembre de 2011 que, se establezca que en los periodos vacacionales el menor podrá estar por mitad con ambos progenitores, se establezca la obligación de la demandada de que cuando viaje a Noruega junto con su hijo, lo comunique con la antelación necesaria al demandante permitiéndole tener consigo al menor en los términos que le resulten posibles y le permitan sus obligaciones laborales y como mínimo, tres horas durante dos tarde entre semana y la totalidad de la jornada durante los fines de semana, se establezca que la presencia de un familiar de la Sra. Caridad durante las visitas del padre se prolongará unicamente hasta el mes de abril de 2013 y se establezca la obligación de la demandada de facilitar al apelante un número de teléfono, dirección postal y dirección de correo electrónico.

Segundo.- En primer lugar se abordará el examen de la pensión de alimentos y su cuantía , el actor solicita su rebaja la suma de 150#/mes, alegando que la fijación de los alimentos en la suma de 550#/mes es absolutamente desproporcionada a sus ingresos y las necesidades del menor, al no tener necesidades diferentes a las de cualquier otro niño de su edad , no ser necesario que el menor acuda a una guardería al no trabajar la madre y poder hacerse cargo del niño ,no ser necesario el contratar un seguro médico privado, así como los cuantiosos gastos que le suponen el cumplimiento del régimen de visitas por la decisión de la madre de trasladarse a vivir a España.

En relación a la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos se parte de que la obligación de contribuir al sustento, alimentación y educación de los hijos se presenta en abstracto como incuestionable y por ello de ineludible cumplimiento y que en la fijación de su quantum debe estarse, y por así preceptuarlo el artículo 146 CC , al principio de proporcionalidad, atendidos los recursos del alimentante y las necesidades del alimentista, la acreditación de unos y otros es indispensables que se lleve a cabo a lo largo de la litis, aplicando con flexibilidad, o lo que es igual sin rigidez, los criterios reguladores de la carga de prueba en el proceso civil complementados con el de disponibilidad de los medios, y valorando en su caso posibles omisiones de la parte sobre la que pesa la obligación alimentaria, puesto que como recuerdan las SSTC 227/91 y 7/94 'cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva a que dicha parte es quien debe de aportar los datos requerido para que el órgano judicial pueda descubrir la verdad'.

Con tales condicionamientos no cabe duda que la parte que postula la fijación de una pensión económica en concepto de alimentos es sobre la que recae la carga de ofrecer al menos una justificación razonable a través de las oportunas alegaciones y pruebas acerca de cuáles son las concretas o especificas necesidades de los menores en cuyo interés acciona y que deben de cubrirse con la suma interesada. Junto a ello no debe olvidarse que cuando la obligación ex artículo 143 CC recae sobre ambos progenitores, deben ser tomadas en consideración las posibilidades económicas de uno y otro alimentante y para el cálculo proporcional de su respectiva contribución, de conformidad con lo previsto en el artículo 145, constituyendo por ello un factor más de influencia en la determinación de la cuantía de la pensión a cargo de uno solo de los progenitores, como es el objeto de este recurso, el dato relativo a la capacidad económica del otro progenitor y por su relevante incidencia en la valoración de las necesidades reales del alimentista.

La pensión que se fija para el menor en la sentencia de 550#/mes no se considera desproporcionada en relación a los ingresos que percibe el apelante que según sus propias manifestaciones son de 4.500# mensuales, más dietas, teniendo el menor las necesidades básicas de un niño de esta edad, que acude a una guardería como es normal en un menor de esa edad, sin que sea requisito necesario para usar este servicio que la madre trabaje, como parece apuntar la parte apelante en su escrito de recurso, o que sea una obligación de la madre como manifiesta en su escrito de cuidar y atender al menor dada su situación laboral, por lo que considera que no es necesario en este caso que los alimentos sean en la cuantía que se fijan en la sentencia, llegando incluso a manifestar que no es necesario fijar dicha cantidad cuando la madre hasta ahora según manifiesta en su escrito de recurso ha sido capaz de afrontar todas las necesidades del menor sin su ayuda.

En cuanto al momento del devengo de la pensión, considera el apelante que los mismos no deben tener efectos retroactivos desde el momento de interposición de la demanda dado que la madre no los reclamó hasta que interpuso demanda reconvencional en fecha 6 de marzo de 2012, por lo que en todo caso los mismos deberían devengarse desde esa fecha.

El artículo 148 del C.C . Establece la obligación de abonar alimentos desde la fecha de interposición de la demanda.

La parte apelante, cuando interpuso su demanda en fecha 7-11-11, unicamente solicitó el establecimiento de un régimen de visitas respecto del menor, no siendo hasta el momento de contestación a la demanda e interposición de reconvención cuando se solicitó por la madre la fijación de pensión de alimentos, por lo que conforme al articulo 148 del C.C . La fecha a partir de la cual se deberán abonar los alimentos es a partir de la fecha de interposición de la demanda reconvencional el 6 de marzo de 2012, por lo que la fecha del devengo de la pensión debe retrotraerse a dicha fecha.

Tercero.- En relación a las modificaciones solicitadas en relación al régimen de visitas de la sentencia de instancia en cuanto a que no sea necesaria la presencia de un familiar de la demandada en las visitas al menor fijando como fecha de presencia del familiar el mes de abril de 2012 (debe entenderse 2013 en atención a la fecha de la sentencia 26-11-12 y la fecha de interposición del recurso 4-1-13), este extremo ha dejado de ser ya aplicado a la fecha del dictado de la presente resolución, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno.

En relación a las vacaciones, solicita el recurrente que las mismas se distribuyan por mitad entre ambos progenitores.

No considera la Sala adecuado la modificación del régimen de vacaciones establecido en la sentencia de instancia que concede al señor Raimundo una semana en Agosto, una en Navidad y otra en Semana Santa. El menor tiene que ir adaptándose a la situación que tiene con su padre y considerarlo como figura paterna ya que el mismo convive con el marido de su madre al que ha considerado como padre desde su nacimiento, por ello y una vez que las visitas del padre al menor se desarrollen dentro de un régimen de normalidad, adaptando el menor a su situación no existirá obstáculo para la ampliación del régimen vacacional.

No procede imponer a la madre obligación alguna en relación a los posibles viajes que pueda realizar a Noruega fijando un régimen de visitas pues como se expone en la sentencia de instancia es un acontecimiento futuro e incierto , debiendo ser las partes como personas adultas las que fijen las visitas en estos casos.

Así mismo no procede imponer obligación a la demandada de facilitar las direcciones que solicita el actor, siendo estos pronunciamientos que exceden de lo que son las medidas en relación al menor, cuando además si el padre está visitando al menor no tiene problema en cuanto a su localización, siendo estos extremos cuestiones que deben quedar a la buena voluntad de las partes contendientes ,debiendo velar en todo momento por el bienestar de su hijo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Pamblanco Sánchez en representación de Don Raimundo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en fecha 26-11-12 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución en relación a la fecha de devengo de la pensión de alimentos que se fija en el 6 de marzo de 2012 se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.